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Baux Commerciaux
Baux Commerciaux
Par Philippe-Hubert BRAULT
L'indemnité d'éviction
Sur la portée des dispositions de l'ancien article 7 alinéa 1 du décret et l'absence d'accord explicite des parties sur un bail renouvelé pour une durée de douze années.
Sur les difficultes de procedure decoulant de l'absence de diligence des parties après expertise
Sur l'application de la méthode hotelière et de l'incidence des travaux réalisés par le preneur
Sur les conditions d'application de la loi du 1er Juillet 1964 et l'article 23-3 alinéa 2 du décret aux baux hotelier
La résiliation du bail pendant le maintien dans les lieux du preneur
L'adaptation des lieux loués à leur destination contractuelle et la fixation du loyer en renouvellement
Sur les conséquences de la notification du congé par le preneur au gestionnaire de l’immeuble
Sur différents motifs de déplafonnement et notamment l’augmentation des charges de copropriété ou de l’impôt foncier.
Sur les intérêts dus par le bailleur après fixation de l’indemnité d’éviction

Par Jehan-Denis BARBIER
Les facteurs locaux de commercialité
Le loyer entre plafond et marché
Fixation vaut condamnation
La révision triennale du loyer du bail commercial à la hausse
Vente de l'immeuble
Loyer variable
Hôtels
Clause d'enseigne
Cession
Bureaux

Baux Commerciaux L'indemnité d'éviction

Art. L. 145-14
Le bailleur peut refuser le renouvellement du bail. Toutefois, le bailleur doit, sauf exceptions prévues aux articles L. 145-17 et suivants, payer au locataire évincé une indemnité dite d'éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement.
Cette indemnité comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession, augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstallation, ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur, sauf dans le cas où le propriétaire fait la preuve que le préjudice est moindre.
ANNOTATIONS ET JURISPRUDENCE
Refus de renouvellement :
L’alinéa 1er de l’article L 145-14 énonce que le bailleur a la faculté de refuser le renouvellement du bail : on ne peut donc le contraindre judiciairement à renouveler celui-ci s’il exerce le droit de refus. Celui-ci procède d’un congé dont le bailleur prend l’initiative (article L 145-9) de la réponse à une demande de renouvellement notifiée à la requête du preneur (article L 145-10) ou de l’exercice du droit d’option (article L 145-57).
Le refus a pour objet d’évincer le preneur, soit en lui versant l’indemnité d’éviction découlant des alinéas 2 et suivants de l’article L 145-14, soit sans indemnité d’éviction si les motifs graves et légitimes (article L 145-17) sont reconnus suffisamment graves et fondés par la juridiction saisie, comme dans l’hypothèse où le bailleur est reconnu fondé en sa dénégation du droit au bénéfice du statut des baux commerciaux.
 
Renonciation du bailleur ou promesse de renouvellement :
Le propriétaire peut toutefois renoncer par avance à refuser le renouvellement du bail (Cass. Civ, 20 juin 1990, Gaz. Pal. 1990.2, panor. p. 212), en consentant une promesse de renouvellement dont la validité a été consacrée par la jurisprudence (Cass. Civ, 27 octobre 2004, Loyers et copr. 2005, comm. 33, AJDI 2005 p. 572, obs. M.P. Dumont).
 
 
Champ d’application :
La rédaction du texte ne laisse place à aucune ambiguïté : l’indemnité dont les critères d’appréciation sont définis par l’alinéa 3, doit procéder d’un refus statutaire notifié à la requête du bailleur selon les dispositions des articles L 145-1 et suivants du Code de commerce. Ce texte s’avère donc inapplicable à l’indemnité allouée au preneur en cas de résiliation du bail aux torts du bailleur (cf. toutefois C. Riom,  Ch. com., 20 octobre 2004, Juris-Data n° 2004-258307), mais la fixation de l’indemnité d’éviction n’est pas exclusive de l’indemnisation d’un préjudice entraîné par l’inexécution par le bailleur de travaux lui incombant et indispensables à la poursuite de l’exploitation (C. Paris, 16ème Ch. B, 11 mars 2004, Juris-Data n° 2004-243514).

Préjudice causé au preneur :
L’alinéa 2 de l’article L 145-14 pose le principe que l’indemnité doit être égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement : c’est le cocontractant du bailleur, propriétaire du fonds à la date du congé, qui a vocation à percevoir l’indemnité et la locataire gérante ne peut y prétendre, même pour partie, et par la voie oblique (Cass. Civ, 26 septembre 2001, Gaz. Pal. 2001.2, somm. p. 1927).
Il s’agit d’une indemnisation et non d’une somme versée en contre- partie d’un transfert de propriété du fonds (CA Paris, 16ème Ch. B, 13 septembre 2002, Juris- Data n° 2002-193297).

Obligation du bailleur : vente de l’immeuble
C’est le bailleur, qui a pris l’initiative du refus de renouvellement, qui est tenu au paiement de l’indemnité, sans que la vente de l’immeuble ne puisse le décharger de cette obligation (Cass. Civ, 25 avril 1968, Gaz. Pal. 1968.2.272, note Ph.-H. Brault ; Cass. Civ, 27 octobre 1993, JCP, G, 1995, II, 22390, note Boccara, Rev. Loyers 1994.105 ; Cass. Civ, 10 décembre 1997, Rev. Administrer, mai 1998, p. 33, note JD Barbier, AJDI 1998, p. 271, obs. G. Teilliais), jurisprudence maintenue selon le principe rappelé désormais à maintes reprises (Cass.  Civ, 15 décembre 1999, Gaz. Pal. 2000.2. p.1983, note JD Barbier ; Cass. Civ, 30 mai 2001, Rev. Administrer,  octobre 2001, p. 45).
Cependant,  en présence d’une clause insérée dans l’acte de vente par laquelle l’acquéreur entend se substituer au vendeur avec référence explicite au refus de renouvellement précédemment notifié, le preneur, qui bénéficie alors d’une délégation imparfaite, peut réclamer le paiement de l’indemnité d’éviction à l’acquéreur (C. Paris, 15 septembre 2004, Gaz. Pal. 2005.1, somm. p. 1308, note Ph.-H. Brault, Rev. Administrer, juin 2005, p. 37, obs. Boccara), le vendeur n’étant tenu qu’en cas de défaillance de l’acquéreur (Cass. Civ, 2 décembre 1998, Loyers et copr. 1999, com. 71) (cf. sur ce point B. Boccara, De la charge de l’indemnité d’éviction en cas de vente de l’immeuble, JCP.E. 1995.448 et J. Monéger, Loyers et copr. 2003, chronique n°5).
 
Date d’évaluation :
L’indemnité d’éviction doit être évaluée à la date la plus proche possible du départ du locataire, c’est-à-dire au moment où la juridiction saisie est amenée à statuer, si le preneur occupe encore les lieux loués (Cass. Civ, 2 juin 1982, D. 1982, IR, p. 423 ; Cass. Civ, 6 mars 1985, Bull. loyers 1985, n° 256 ; Cass. Civ, 19 février 1986, Rev. Loyers 1986. 189 ; Cass. Civ, 4 octobre 1994, Rev. Loyers 1995. 21). Il faut prendre en compte l’évolution du fonds de commerce et par conséquent les exercices postérieurs à l’échéance du bail, comme à la date du dépôt du rapport d’expertise, et non pas réévaluer un chiffre d’affaires ancien (Cass. Civ, 19 juin 1991, D. 1991, IR, 194, Rev. Administrer mars 1992, p. 25, note Barbier ; Cass. Civ, 2 juin 1993, Loyers et copr. 1993, comm. 439, obs. C. Mutelet, Rev. Administrer décembre 1993, p. 26, note Barbier).
Cette approche s’impose également pour apprécier la valeur du droit au bail : encourt la cassation l’arrêt qui, pour déterminer celle-ci, retient la date du refus de renouvellement, alors que la valeur des éléments du fonds de commerce doit être appréciée à la date à laquelle les juges statuent lorsque l’éviction n’est pas encore réalisée (Cass. Civ, 24 novembre 2004, Rev. Administrer, janvier 2005, p. 34, obs. Boccara, JCP. E. 2005.359, note Ph.-H. Brault, D.2005 AJ.217, obs. Rouquet, Rev. Administrer, mars 2005, p. 23, note Barbier).
 

Départ ou cessation d’activité du preneur :
Aucune disposition légale ou réglementaire ne fait obligation au preneur de poursuivre ses activités dans les locaux dont il est évincé, postérieurement à l’échéance du bail, par l’effet du congé ou de refus opposé par le bailleur : la restitution des locaux ne vaut pas renonciation à une indemnité d’éviction (Cass. Civ. 3 novembre 1988, Rev. Loyers 1989.380 ; Cass. Civ, 13 juillet 1994, Loyers et copr. 1994, com. 433, obs. C. Mutelet, Rev. Administrer novembre 1994, p. 29, note Barbier, Gaz. Pal. 1994.2.703, note Barbier, AJPI 1995.33, note Derruppé), dès l’instant où la cessation d’activité est la conséquence directe du refus de renouvellement (Cass. Civ, 21 janvier 1998, JCP 1998, éd. E, panor. p. 395, Rev. Loyers 1998, p. 236, note Teillais, Rev. Dr. Immob. 1998, p.308, obs. Derruppé), sans que le bailleur ne puisse imposer la radiation au registre du commerce (Cass. 3ème Civ. 17 juillet 1997, Rev. Loyers 1998, p. 432) (cf. cas particulier : défaut de l’entretien de l’immeuble rendant impossible la poursuite de l’exploitation : C. Paris, 23 janvier 2004, Juris-Data n° 2004-235715).
Une distinction s’impose entre le délaissement volontaire des locaux postérieurement à l’échéance du congé ou du refus de renouvellement par le preneur et la cessation sans motif légitime de l’exploitation du fonds antérieurement à cette date (Cass. Civ, 17 juillet 1996, Rev. Administrer octobre 1996, p. 33, obs. Boccara), situation qui peut entraîner la résiliation judiciaire du bail (Cass. Civ, 1er mars 1995, JCP éd. G, 1995, II, 22480, note Boccara).
Si le preneur renonce au bénéfice du maintien dans les lieux, l’indemnité d’éviction doit être appréciée en se plaçant à la date du délaissement des lieux loués (Cass. Civ, 26 septembre 2001, Loyers et copr. 2001, comm. n° 292, obs. Ph.-H. Brault, Rev. Loyers 2001.507, note Vaissié ; C. Versailles, 12ème Ch., 23 novembre 2000, Loyers et copr. 2001, comm. 177 ; C. Montpellier, 1ère Ch., 18 février 2003, Juris-Data n° 2003-213718).
Consistance du fonds : activités exercées
Le principe posé par la Cour de cassation permet d’évaluer l’indemnité d’éviction en prenant en considération l’évolution du fonds comme du marché pendant la période de maintien dans les lieux. Mais la consistance du fonds, telle qu’elle découle des activités effectivement exercées par le preneur, doit être appréciée à la date d’effet du congé ou du refus de renouvellement (Cass. Civ, 22 octobre 1993,  Loyers et copr. 1994, com. 160 ; Cass. civ. 21 janvier 1998, Gaz. Pal. 1999.1, somm. p. 141, obs. JD Barbier ; Rev. Loyers 1998, p. 236, note Teilliais).
Le chiffre d’affaires réalisé en développant une branche d’activité nouvelle, même autorisée par le bail, ne sera pas pris en considération, de même que le développement – même antérieur à l’échéance du bail – d’activités non autorisées par le bail (Cass. Civ, 9 octobre 1972, AJPI 1974.613 ; Cass. Civ, 1er février 1977, Gaz. Pal. 1977.1, somm. p. 165, Rev. Loyers 1977.480 ;  Cass. civ. 21 novembre 1990, Rev. Loyers 1991.318, note Gallet), le silence du bailleur ne pouvant valoir acquiescement (Cass. 3ème Civ, 4 mai 2006, Loyers et copr. 2006, comm. n°182, obs. Ph.-H. Brault) (cf. également M-L. Sainturat, J.Cl. Bail à loyer, fasc. 1360, n° 94 et suiv.).
Il a été précédemment jugé que tel n’était pas le cas lorsque les activités litigieuses avaient été exercées depuis longtemps au vu et au su des bailleurs qui les avaient tacitement acceptées (Cass. Civ, 12 février 1975, Gaz. Pal. 1975.1, somm. p. 70 ; Cass. Civ, 7 décembre 1983, Bull. Loyers 1984, n° 106), argumentation qui semble en toute hypothèse inopposable à l’acquéreur de l’immeuble en cas de vente de celui-ci, postérieurement au congé.

Fixation définitive de l’indemnité par la juridiction saisie :
Lorsque le preneur use de son droit au maintien dans les lieux jusqu’à fixation et paiement de l’indemnité d’éviction (article L 145-28), les différents postes d’indemnisation, et notamment les indemnités dites accessoires (cf. infra), sont fixés à partir de l’estimation retenue par l’expert désigné par le tribunal : l’indemnité versée au preneur évincé selon la décision devenue définitive est en principe irréversible.
Le preneur ne peut donc arguer ultérieurement que l’indemnisation allouée ne lui a pas permis de se réinstaller pour tenter de remettre en cause l’indemnité qu’il a perçue à cet effet.
Cependant, dans l’hypothèse où le preneur ne prend manifestement aucune disposition pour se réinstaller, le propriétaire qui, d’ores et déjà auparavant dans le cadre de la procédure de fixation de l’indemnité d’éviction, avait contesté le principe et le montant des indemnités accessoires ainsi allouées, peut-il arguer d’une fraude et tenter d’obtenir le remboursement des sommes qu’il estime indûment perçues de ce chef ?
La Cour de cassation a censuré l’arrêt qui avait déclaré irrecevable une telle demande en estimant que la cause de la demande du bailleur constituée par la fraude commise par la société locataire et étayée par l’invocation de nouveaux éléments de fait était distincte de la cause de la demande présentée au juge du fond, si bien que la Cour avait violé les dispositions de l’article 1351 du Code civil (Cass. Civ, 26 septembre 2001, Rev. Administrer juin 2002, p. 29, note JD Barbier, Gaz. Pal. 2002.1, somm. p. 77, obs. André Jacquin).
 
Cession du fonds après refus de renouvellement :
L’article L 145-16 déclare nulle toute convention tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il tient du statut des baux commerciaux à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise : il en découle que la cession peut intervenir, même postérieurement au refus de renouvellement notifié par le bailleur, dès l’instant où le cessionnaire accepte d’en assumer les conséquences : le cessionnaire devient alors créancier de l’indemnité d’éviction (Cass. Civ, 2 juin 1982, Gaz. Pal. 1982.2, panor. p. 315, Rev. Loyers 1982.515), et la valeur marchande du fonds doit être déterminée en prenant en compte les modalités d’exploitation du fonds par le cessionnaire, compte tenu du principe posé par la Cour de cassation sur la date d’appréciation du préjudice (cf. supra).
 
Perte de la chose louée :
Postérieurement à l’échéance du bail par l’effet du congé ou de la demande de renouvellement notifié à l’instigation de l’une ou de l’autre des parties, le preneur peut se perpétuer dans les lieux loués en cas de refus de renouvellement, en invoquant le droit au maintien dans les lieux qui découle de l’article L 145-28 du Code de commerce : en cas de perte partielle des lieux loués pendant cette période, il a été estimé que le preneur demeurait fondé à solliciter une indemnité en réparation du préjudice causé par l’éviction de la partie demeurée intacte (C. Paris, 31 mars 1992, Rev. Administrer octobre 1992, p. 94).
En cas de perte totale, le locataire ne peut prétendre bénéficier d’un droit irrévocable au paiement de l’indemnité d’éviction et les dispositions de l’article 1722 du Code civil sont susceptibles d’être appliquées (Cass. Civ, 4 janvier 1977, Gaz. Pal. 1977.1, somm. p. 165, Rev. Loyers 1977.151, note Viatte, AJPI 1977.636 ; Cass. civ. 29 septembre 2004, Gaz. Pal. 2004, somm. p. 3914, Rev. Loyers 2004, p. 628, note J. Prigent).

Les différents modes d’évaluation :
L’indemnisation du preneur s’apprécie différemment selon que l’éviction entraîne ou non la perte du fonds de commerce : dans le premier cas, il s’agit d’une indemnité de remplacement, dans le cas contraire, d’une indemnité de déplacement (cf. M-L. Sainturat, Loyers et copr. 2000, chronique n° 3).
En outre, il faudra évoquer le mode d’indemnisation spécifique qui découle du transfert effectif des activités exercées dans les lieux loués à un autre emplacement, postérieurement à l’échéance du bail par l’effet de la demande de renouvellement ou du congé et avant la fixation définitive de l’indemnité d’éviction.
La jurisprudence fait application du principe posé par l’article L145-14 alinéa 2 selon lequel le bailleur peut apporter la preuve que le préjudice est inférieur à l’estimation fondée sur une perte globale du fonds (Cass. Com, 16 mai 1960, Gaz. Pal. 1960.2.186, Rev. Loyers 1960.598).
 
I. PERTE DU FONDS DE COMMERCE.

1° Indemnité principale
Méthodes d’estimation :
L’indemnité principale, déterminée selon la valeur marchande du fonds, peut être appréciée selon plusieurs méthodes susceptibles d’être appliquées isolément ou conjointement : le texte légal n’impose aucun mode d’évaluation particulier.
L’approche traditionnelle, fondée sur les barèmes fiscaux, consiste à prendre pour assiette de calcul le chiffre d’affaires moyen réalisé au cours des derniers exercices, pour y appliquer un pourcentage variable selon la situation du fonds et la nature de ses activités (cf. sur ce point Forestier et de Belot, Rev. Administrer juillet 1995, p. 3 ; note de A. Jacquin sur les méthodes d’estimation du fonds de commerce, Gaz. Pal. 2003.1, somm. p. 2019).
De nombreuses décisions ont été publiées en sommaire, soit dans l’AJDI (n° décembre 2005, p.995 : Sept années de fixation judiciaire 1999-2005), soit dans la rubrique consacrée à la fixation de l’indemnité d’éviction dans les numéros spéciaux de la Gazette du Palais, et ce, sous l’égide de M. André Jacquin (cf. sur l’application exclusive de cette méthode :
CA Paris, 29 janvier 1999, Gaz. Pal. 2000.1, somm. p. 1396 ; C. Paris, 24 mai 2000, Gaz. Pal. 2000.2, somm. p. 2330 ; C. Paris, 11 février 2002, Gaz. Pal. 2003.1, somm. p. 628, Rev. Administrer avril 2003, p. 37, obs. Boccara ; C. Paris, 29 novembre 2002, Gaz. Pal. 2003.1, somm. p. 2023 ; C. Paris, 14 novembre 2003 et TGI Paris, 18 septembre 2000, Gaz. Pal. 2004.1, somm. p. 711, obs. Jacquin ; TGI Paris, 12 janvier 2006, Gaz. Pal. n°15 décembre 2006, p. 38, obs. Jacquin).

Prise en compte de la capacité bénéficiaire :
Depuis plus d’une décennie, une autre approche a été tentée sous l’égide de certains experts, méthode dite de rentabilité, qui n’est pas exclusivement fondée sur le résultat de l’entreprise, mais applique la réintégration de la dotation aux amortissements ou la prise en compte d’autres paramètres (EBE), estimation à laquelle s’applique un coefficient multiplicateur variable (Michel Marx, La valeur du fonds de commerce déterminée à partir de ses capacités bénéficiaires, AJDI 2001, p. 1071 et suiv., M-L. Sainturat, J.Cl. Bail à loyer, fasc.1360 n°103).
Quelques décisions ont retenu exclusivement cette méthode d’évaluation (C. Douai, 3ème Ch, 2 mars 2000, Juris- Data n°2000-130718 ; TGI Paris, 21 février 2002, Gaz. Pal. 2002.2, somm. p. 1285), mais d’autres, plus nombreuses, retiennent une application combinée des deux méthodes pour aboutir à une valeur moyenne : C. Paris, 7 février 1995, Gaz. Pal. 1995.2, somm. p. 388, obs. A. Jacquin ; C. Paris, 7 novembre 1997, Gaz. Pal. 2000.1, somm. p. 1393, note A. Jacquin ; C. Paris, 10 janvier 2005, Gaz. Pal. 2005.2, somm. p. 4359 ; TGI Paris, 16 octobre 2001, Gaz. Pal. 2002.1, somm. p. 305 ; TGI Paris, 31 janvier 2002, Gaz. Pal. 2002.2, somm. p. 1284).
Une autre approche a également été retenue par le Tribunal de Paris en additionnant la valeur des éléments corporels à celle de la clientèle, déterminée à partir de la capacité bénéficiaire, outre une valeur d’emplacement (TGI Paris, 16 janvier 2003, Gaz. Pal. 2003.1, somm. p. 2019, note A. Jacquin).
Lorsque le fonds est exploité en location- gérance, l’estimation peut être faite selon la méthode du chiffre d’affaires ou par capitalisation de la redevance (TGI Paris, 12 mai 2000, Gaz. Pal. 2000.2, somm. p. 2329).

Incidence de la TVA :
On s’est souvent interrogé sur la nécessité de prendre en considération un chiffre d’affaires HT ou TVA incluse : certaines décisions ont écarté l’incidence de la TVA, au motif qu’il s’agit d’un impôt avancé par le commerçant à l’administration fiscale et recouvré par celui-ci sur son client (Cass. Civ, 24 mai 1976, Rev. Loy. 1977.102 ; C. Paris, 13 décembre 1991, Rev. Administrer mars 1992, p. 50), mais ce dernier arrêt a été cassé (Cass. Civ, 15 juin 1994, Gaz. Pal. 1994.2.708, note Barbier, Loyers et copr. 1995, comm. n° 165, D.1994, IR 184, Rev. Administrer novembre 1994, p. 30, note Barbier) : selon l’évolution de cette jurisprudence, il convenait donc de rechercher si l’usage de la profession n’est pas d’inclure la TVA dans le montant du chiffre d’affaires qui sert de base à l’évaluation du fonds.
Dans l’affirmative, c’est le chiffre d’affaires, TVA incluse, qui doit être pris en considération (en ce sens C. Paris, 26 octobre 1993, Loyers et copr. 1994, comm. 198 ; C. Paris, 24 mai 2000, Gaz. Pal. 2000.2, somm. p. 2330 ; C. Pau, 17 mai 2005, Gaz. Pal. 2005.2, somm. p. 4360 ; TGI Paris, 2 mai 2002, Gaz. Pal. 2002.2, somm. p. 1285), mais le chiffre d’affaires moyen HT peut être retenu si la Cour estime que l’indemnisation de la TVA dans le chiffre d’affaires ne ressort d’aucun élément versé au débat et notamment des usages de la profession (C. Paris, 10 janvier 2005, Gaz. Pal. 2005.2, somm. p. 4358).
Néanmoins, par un arrêt du 17 décembre 2003 (Loyers et copr. 2004, comm. 34, obs. Ph.-H. Brault, Rev. Administrer mars 2004, p. 29, obs. Boccara), la Cour de Cassation a rejeté le pourvoi dont elle était saisie sur le fondement de l’article L145-14, en estimant que la Cour d’Appel avait exactement déduit «que l’indemnité d’éviction due au locataire devait être évaluée en excluant la taxe sur la valeur ajoutée du chiffre d’affaires qui a servi de base à son calcul » : bien que cette décision soit fondée sur la nécessité d’une stricte réparation du préjudice, alors que le preneur faisait apparaître que le chiffre d’affaires TTC était retenu pour les transactions amiables dans la branche d’activité considérée, on peut s’interroger sur sa portée compte tenu de la motivation du pourvoi (cf. notes précitées).

Pluralité de locaux ou succursales :
Si le fonds de commerce est exploité dans plusieurs locaux faisant l’objet de baux distincts, l’indemnité d’éviction doit être déterminée au titre des seuls locaux bénéficiant d’une clientèle propre (C. Paris, 16ème Ch. B, 12 avril 2002, Juris- Data n° 2002-179930), l’ensemble des lieux loués pouvant être pris en compte pour le calcul de l’indemnité d’éviction si les locaux forment, au sens économique, un outil technique indispensable et indivisible (C. Paris, 19 mars 1988, Gaz. Pal. 1989.1, somm. p. 191).
Dans le cas contraire, l’indemnisation concernant le fonds évincé par le refus de renouvellement peut être majoré pour dépréciation du fonds résiduel contigu (C. Paris, 16ème Ch. B, 14 février 2003, Juris- Data n° 2003-207671).
En cas de privation de locaux accessoires à l’usage de remise de stocks et de vitrine, le bailleur peut être tenu au paiement d’une indemnité correspondant à la valeur totale du fonds, faute d’établir que le preneur évincé avait la possibilité de retrouver dans le même quartier un local présentant des caractéristiques équivalentes (C. Caen, 9 janvier 2001, Loyers et copr. 2001, comm. n° 122, obs. Ph.-H. Brault et P. Pereira).
En ce qui concerne les succursales, qui constituent en principe un établissement secondaire faisant l’objet d’une immatriculation spécifique au registre du commerce, l’indemnité doit être calculée en fonction des caractéristiques du fonds exploité dans les locaux faisant l’objet  du refus de renouvellement (C. Paris, 23 février 1993, Loyers et copr. 1993, comm. 310, obs. Ph.-H. Brault).

Exploitation déficitaire :
Le résultat déficitaire d’une exploitation n’est pas de nature à priver le locataire évincé d’une indemnité d’éviction : tel sera le cas si l’indemnité est fixée, par référence au barème professionnel, selon le chiffre d’affaires moyen réalisé pendant les derniers exercices (C. Paris, 26 septembre 1995, Gaz. Pal. 1996.2, somm. p. 576), ou à défaut, selon la valeur du droit au bail (cf. infra et C. Paris, 2 avril 1996, Gaz. Pal. 1996.2, somm. p. 577, obs. Jacquin ; C. Paris, 6 juin 1997, Gaz. Pal. 1997.2, somm. p. 523, obs. Jacquin ; C. Riom, 6ème Ch, 12 janvier 2000, Juris- Data n° 2000-123971 ; C. Paris, 5 mars 2003, Gaz. Pal. 2003.1, somm. p. 2023).

Valeur du droit au bail :
La valeur du droit au bail est un élément essentiel de l’appréciation de l’indemnité d’éviction : en cas de perte du fonds de commerce, la jurisprudence a posé le principe que l’indemnité principale est égale à la valeur marchande du fonds de commerce (cf. supra), à moins que la valeur du droit au bail ne soit plus élevée : dans ce cas, celle-ci doit être retenue (Cass. Civ, 13 octobre 1993, Gaz. Pal. 1994.1.202, note JD Barbier, Loyers et copr. 1994, comm. 74, obs. Ph.-H. Brault, Rev. Loyers 1994.23 ; Cass. Civ, 16 décembre 1997, RD imm. 1998.698, obs. Derruppé, Rev. Administrer avril 1998, p. 39, obs. Bocarra ; C. Paris, 14 janvier 2004, Gaz. Pal. 2004.2, somm. p.3440 ; C. Paris, 10 janvier 2005, Gaz. Pal. 2005.2, somm. p. 4360), en vertu du principe selon lequel le fonds de commerce ne peut avoir avoir une valeur inférieure à celle d’un des éléments qui le composent (C. Paris, 19 février 2003, Juris-Data n° 2003-207670).
Ceci implique que ce mode d’appréciation ne puisse être écarté d’office par la juridiction saisie, dans le cadre de son appréciation du montant de l’indemnité d’éviction (Cass. Civ, 18 février 1987, Gaz. Pal. 1987.1.367, note JD Barbier; Cass. Civ, 31 mars 1992, Rev. Loyers 1992. 283 ; Cass. Civ, 11 juin 1992, Gaz. Pal. 1992.2, panor. p. 276, Loyers et copr. 1992, comm. 390, Rev. Administrer janvier 1993, p. 23, note JD Barbier).

Modalités d’appréciation :
L’évaluation de la valeur du droit au bail a fait l’objet de nombreuses études (C. Jacotey, AJPI 1980.840 ; B. Boccara, AJPI 1992.184 ; Michel Marx, La disparité progressive du droit au bail et la baisse des valeurs de fonds, AJPI 1996.669 ; F. Robine, La détermination de l’indemnité d’éviction, AJDI 1999, p. 1215 ; Ph-H. Brault, Sur le mode de calcul de l’indemnité d’éviction en présence d’activités dites transférables : principes et évolutions de la jurisprudence, Loyers et copr. 2003, chr. 8 ; F. Robine et A. Soudant, Quelques aspects techniques de l’estimation de l’indemnité d’éviction, Gaz. Pal. n° spécial Baux commerciaux 15 décembre 2006, p. 3) et on a retenu, tour à tour, un coefficient égal au neuf années du bail renouvelé (méthode différentielle dite intégrale), un coefficient découlant de la capitalisation du différentiel annuel prenant en considération la jouissance immédiate par le preneur évincé d’une indemnité compensatrice d’un préjudice échelonné sur neuf ans (C . Paris, 9 juin 1989, Gaz. Pal. 1989.2, somm. p. 402, note Ph.-H. Brault ; TGI Paris, 1er mars 1994, Gaz. Pal. 1994.2, somm. p. 33, obs. A. Jacquin), puis d’une façon désormais constante l’application au différentiel annuel d’un coefficient dit de situation.
Cette méthode implique la prise en considération de plusieurs paramètres :
- le montant du loyer annuel du bail s’il avait été renouvelé,
- la valeur locative des locaux vacants, c’est-à-dire le prix de marché,
- en cas de différentiel positif découlant d’une valeur de marché supérieure au loyer du bail renouvelé, l’application d’un coefficient multiplicateur variable selon la situation et les caractéristiques des locaux (cf. sur ce point M-L. Sainturat, J.Cl. Bail à loyer, fasc. 1360, n° 107 et suiv.),
- le loyer du bail renouvelé.
Pour déterminer le premier paramètre, il faudra rechercher dans quelles conditions le loyer du bail échu aurait été fixé en renouvellement : aurait-il été ou non plafonné selon la variation indicielle (article L145-34), dans l’affirmative la valeur locative serait-elle inférieure au prix plafond, en cas de déplafonnement le loyer aurait-il été déterminé selon les critères définis par le statut (article L145-33) : d’une façon générale, c’est le bénéfice du plafonnement en renouvellement qui a une incidence directe sur la valorisation du droit au bail (C. Paris, 14 janvier 2004, Gaz. Pal. n° spécial Baux commerciaux 29 septembre 2004, p. 43 ; C. Paris, 16ème Ch. A, 18 février 2004, Juris- Data n° 2004-238346 ; C. Paris, 29 juin 2005, Gaz. Pal.  2005.2, somm. p. 4360 ; TGI Paris, 28 novembre 2002, Gaz. Pal. 2003.1, somm. p. 2022).
Il a été jugé que la fixation du loyer initial selon un prix de marché, que la Cour définit comme une valeur subjective, n’est pas de nature à exclure une valeur de droit au bail déterminée selon les critères habituels (C. Paris, 30 janvier 2004, Loyers et copr. 2004, comm. 93, obs. Ph.-H. Brault, Rev. Administrer mai 2004, p. 25).
Même si les conditions du renouvellement doivent être déterminées à la date d’échéance du bail par l’effet de la demande de renouvellement ou du congé, il faut prendre en compte, le cas échéant, le laps de temps écoulé jusqu’au jour de la fixation du préjudice, selon le principe posé par la Cour de Cassation (Cass. Civ, 24 novembre 2004, JCPE 2005.359, note Ph.-H. Brault précitée).
 
- la valeur locative de marché :
Elle doit correspondre au loyer susceptible d’être perçu par le propriétaire en cas de                       relocation des locaux litigieux devenus vacants : ceci découle des éléments de recoupement                fournis à la juridiction saisie par les parties ou par l’expert commis à cet effet.
La jurisprudence exclut la prise en considération de simples propositions reçues par le preneur (Cass. Civ, 24 mars 1993, Loyers et copr. 1993, comm. n° 226 ; C. Paris, 16ème Ch. A, 15 février 1994, Loyers et copr. 1994, comm. n° 244, obs. Ph.-H. Brault).
En ce qui concerne les éléments de comparaison, faut-il prendre en considération le droit d’entrée versé à la prise de possession des lieux par le preneur, ou le prix de cession du droit au bail ?
Une controverse existe sur ce point (cf. J.P Mignat, Décret du 30 septembre 1953 : quelques observations techniques, Gaz. Pal. 1999.1, doctr. p.385 ; J.D Barbier, Contre la décapitalisation, Gaz. Pal. 2002.1, doctr. p.215 ; F. Robine, La décapitalisation, le coq et le dindon, Gaz. Pal. 2002.1, doctr. p. 217).
Faut-il prendre en compte le loyer du bail conclu au titre des nouveaux locaux, ou prendre en considération exclusivement les caractéristiques et la situation des lieux loués ?
En cas de perte du fonds de commerce, c’est naturellement la valeur locative des locaux dont le preneur est évincé qui doit être prise en compte, mais une solution différente a pu être retenue dans l’hypothèse du transfert (cf. infra et C. Paris, 15 mai 2003, Loyers et copr. 2003, comm. n° 180).

Loyer différentiel et coefficient applicable :
Selon cette méthode, la valeur du droit au bail est tributaire :
- de l’existence d’un différentiel positif entre le loyer du bail, s’il avait été renouvelé, et la valeur locative selon les prix de marché,
- du coefficient multiplicateur retenu pour la déterminer.
Si le différentiel est nul, en raison notamment du déplafonnement inéluctable du loyer en cas de renouvellement, comme de la situation des lieux loués dans un secteur de faible commercialité, la valeur du droit au bail est très faible ou nulle (C. Paris, 9 février 2005, Gaz. Pal. 2005.2, somm. p. 4359 ; TGI Paris, 28 février 2002, Gaz. Pal. 2002.2, somm. p. 1284).
En ce qui concerne le coefficient multiplicateur, la jurisprudence parait s’attacher, à la fois à la situation des locaux, dont la commercialité reste aussi tributaire de la nature des activités exploitées par le preneur, ainsi que de leurs caractéristiques : le coefficient est donc variable selon qu’il s’agit d’une boutique ou de locaux à usage d’atelier, d’entrepôt ou d’activités diverses, pour lesquelles un coefficient inférieur est généralement retenu (cf. sur ce point C. Paris, 22 septembre 1992, Loyers et copr. 1993, comm. 26 ; C. Paris, 22 mars 1994, Gaz. Pal. 1995.1, somm. p. 125 ; C. Paris, 18 octobre 1994, Gaz. Pal. 1995.1, somm. p. 125), tandis que pour des locaux situés dans des emplacements n°1, voire remarquables ou exceptionnels, les coefficients peuvent avoisiner 9, 10, voire même au-delà (cf. Michel Marx, AJDI 2001, p. 1071 ; François Robine, La détermination de l’indemnité d’éviction, AJDI 1999, p. 1215).
D’une façon générale, on pourra se reporter aux décisions publiées en sommaire dans les numéros spéciaux de la Gazette du Palais consacrés aux baux commerciaux, et ce sous l’égide de Maître A. Jacquin, et d’autre part, aux sommaires publiés par l’AJDI.
 
Cas particuliers :
Association :
Une association peut bénéficier d’une indemnité d’éviction dans l’hypothèse où elle exploite un fonds d’enseignement, selon les critères retenus par la jurisprudence en application de l’article L145-2 du Code de Commerce.
Dans ce cas, l’indemnité principale sera calculée selon la valeur du droit au bail (TGI Paris, 29 juin 1995, Gaz. Pal. 1996.1, somm. p. 196 ; TGI Paris, 17 décembre 1996, Gaz. Pal. 1997.2, somm. p. 418, obs. Jacquin).

 Bail mixte :
Lorsque le bail commercial présente un caractère mixte, dans la mesure où une partie des locaux est affectée à l’usage d’habitation, l’indemnité d’éviction doit être appréciée en prenant en compte l’ensemble des locaux, dans la mesure où la conclusion d’un bail unique permettait au locataire évincé de prétendre à un droit de renouvellement pour la totalité des locaux (Cass. Civ, 1er octobre 1997, Loyers et copr. 1998, comm. 72) (dans le même sens, TGI Paris, 28 novembre 2002, Gaz. Pal. 2003.1, somm. p. 2022).

Offre d’un local de remplacement :
Il faut distinguer l’offre portant sur tout ou partie des mêmes locaux et celle qui aurait pour objet d’autres locaux permettant le transfert du fonds, avec pour objectif, dans les deux cas, d’éviter la perte de celui-ci :
-  dans la première hypothèse, il a été jugé que le locataire ne pouvait éluder une offre extra-statutaire, puisqu’il conservait son fonds de commerce et ne subissait aucune perte de clientèle, l’indemnité d’éviction devant être fixée en fonction de la seule privation de locaux en étages (C. Paris, 24 mars 1995, Rev. Administrer octobre 1995, p. 28), mais la 16ème Chambre A de la Cour de Paris (30 mai 1995, Rev. Administrer octobre 1995, p. 28) a estimé qu’en l’absence de tout accord du preneur sur une telle offre, celui-ci avait droit à une indemnité d’éviction portant sur tous les locaux visés par le bail litigieux, lequel avait un caractère indivisible.
- dans la seconde hypothèse, la jurisprudence ne s’est prononcée récemment que sur l’indemnisation due en application de l’ancien article 10 du décret (article L145-18 CCom) (Cass. Civ, 13 mars 2002, Loyers et copr. 2002, comm. n° 207, obs. Ph.-H. Brault).
 
2°) Perte du fonds de commerce : indemnités accessoires
L’article L145-14 indique que l’indemnité principale peut être « …augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstallation, ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour un fonds de commerce de même valeur, sauf dans le cas où le propriétaire fait la preuve que le préjudice est moindre… ».
Il est admis que la liste des éléments d’appréciation susceptibles d’être retenus ne présente aucun caractère limitatif, ni davantage impératif, dans la mesure où tel ou tel poste peut être retenu ou écarté, selon que l’on se trouve dans le cadre d’une indemnité de remplacement ou de déplacement.
En cas de perte de fonds de commerce, la jurisprudence retient, au titre des indemnités accessoires, les postes qui seront ci-après examinés, et ce sous certaines conditions : dans cette hypothèse, les agencements non amortis réalisés par le preneur ne peuvent faire l’objet d’aucune indemnisation, l’indemnité principale étant établie selon la valeur vénale du fonds (CA Paris, 9 novembre 1993, Gaz. Pal. 1994.1, somm. p. 249, obs. Jacquin ; CA Paris, 28 juin 1994, Gaz. Pal. 2004.2, somm. p. 651, obs. Jacquin ; TGI Paris, 15 octobre 1999, Gaz. Pal. 2000.1, somm. p. 1391, obs. Jacquin).
- Indemnité de remploi :
Ce poste d’indemnisation a pour objet d’assurer par avance le financement du coût d’acquisition d’un autre fonds de commerce équivalent, ce qui implique le paiement de droits de mutation découlant du tarif fiscal en vigueur, de même que des frais inhérents à une telle transaction (frais d’agence ou frais d’acte).
Le barème fiscal des droits de mutation a évolué à la baisse depuis plusieurs années avec les conséquences qui en découlent, certaines décisions paraissent limiter ce poste au seul remboursement des frais de mutation, tandis que d’autres adoptent soit un taux forfaitaire global, soit une double indemnisation distinguant les deux postes susvisés (cf. sur ce point décisions publiées en sommaire et commentées par A. Jacquin dans les numéros spéciaux Baux commerciaux de la Gazette du Palais, de même qu’à la revue AJDI).
En principe, l’indemnité de remploi est due au preneur, dès lors que le bailleur n’apporte pas la preuve que celui-ci n’entend pas se réinstaller, et ce même dans l’hypothèse où il s’avère assez âgé (CA Paris, 16ème Ch. A, 8 décembre 2004, Juris- Data n° 2004- 263089) : il en va autrement lorsqu’il n’est pas contesté que le preneur évincé cessera ses activités après avoir perçu l’indemnité d’éviction (Cass. Civ, 9 octobre 1991, Loyers et copr. 1991, comm. 474 ; Cass. Civ, 8 juin 1995, Rev. Loyers 1995, p. 458) ou lorsque l’entreprise se trouve en liquidation judiciaire (TGI Paris, 9 janvier 2003, Gaz. Pal. 2003.1, somm. p. 2022).
En cas de délaissement des lieux loués en cours d’instance, la remise des clefs n’implique pas la volonté du locataire de ne pas se réinstaller, celui-ci restant dans l’attente du paiement effectif de l’indemnité d’éviction qui lui est due (C. Paris, 5 septembre 1997, Gaz. Pal. 1998.1, somm. p. 237, note A. Jacquin), mais la Cour de Cassation (3ème Civ, 26 septembre 2001, Juris- Data n° 2001-011110) a censuré un arrêt qui avait accordé une indemnité de remploi, outre une indemnité de déménagement, alors qu’à la date d’évaluation de l’indemnité d’éviction, il était constaté que le locataire avait cessé toute activité : faut-il en déduire que, dans cette hypothèse, la charge de la preuve se trouve renversée sur le preneur ?
- Perte sur stocks :
Lorsqu’un fonds de commerce de vente au détail doit cesser ses activités dans les délais assez brefs imposés par la procédure d’éviction elle-même (article L145-29 CCom), une indemnisation spécifique peut être accordée pour perte de stocks : toutefois, celle-ci a été refusée, faute pour le preneur d’apporter la preuve de l’importance du stock, ni de la nécessité de le vendre à perte, alors qu’il avait déjà inscrit la dépréciation du stock dans ses bilans comptables (CA Paris, 16ème Ch. A, 13 février 2002, Juris- Data n° 2002-173180 ;
pour le surplus, on se reportera, là encore, aux décisions publiées en sommaire dans les numéros spéciaux Baux commerciaux de la Gazette du Palais avec les annotations de M. A. Jacquin).

- Indemnité de déménagement :
Une indemnité peut être allouée en cas de bail mixte, au titre des effets et mobiliers garnissant la partie des locaux utilisée à usage d’habitation (C. Paris, 5 février 1981, D. 1981, IR. 377), tandis qu’aucune indemnisation ne peut être due de ce chef au titre des agencements mobiliers ou matériels se trouvant dans la partie exploitée commercialement, ces éléments étant inclus dans l’évaluation du fonds précédemment indemnisé (Cass. 3ème Civ, 16 juillet 1997, Rev. Administrer octobre 1997, p. 44, obs. Boccara).
Il a cependant été jugé que le preneur n’a pas l’obligation de laisser le mobilier et le matériel sur place, et ce en dépit du fait que l’indemnité principale a été fixée en considération des modalités d’exploitation du fonds tel qu’agencé par le preneur (C. Paris, 17 juin 1994, Rev. Administrer mars 1995, p. 33, obs. Bocarra, Gaz. Pal. 1995.1, somm. p. 47, note Ph.-H. Brault).
C’est essentiellement dans le cadre d’une indemnité dite de transfert que la question se trouve posée, même si dans certains cas une indemnité forfaitaire est allouée au preneur de ce chef en cas de perte du fonds (CA Paris, 16ème Ch. A, 19 février 2003, Juris- Data n° 2003-207670).

- Trouble commercial :
Ce poste ne correspond pas à des critères clairement définis car le mode d’appréciation le plus souvent retenu ne permet pas de compenser le préjudice subi par l’entreprise évincée pendant le laps de temps nécessaire à l’acquisition d’un autre fonds (cf. sur ce point Les différents postes d’évaluation retenus au titre des indemnités accessoires, M-L. Sainturat, Loyers et copr. 2000, chronique n° 3).
La jurisprudence récente retient, tour à tour, en cas de perte de fonds, une indemnité fondée sur les critères suivants :
- trois mois d’excédent brut d’exploitation (CA Paris, 16ème Ch. A, 14 janvier 2004, Gaz. Pal. 2004.2, somm. p. 3440)
- trois mois selon le dernier résultat d’exploitation (TGI Paris, 9 mars 2004, Gaz. Pal. 2004.2, somm. p. 3439)
- trois mois du bénéfice moyen des trois derniers exercices (CA Paris, 10 janvier 2005, Gaz. Pal. 2005.1, somm. p. 4358)
- trois semaines de la base salariale (CA Paris, 11 mars 2004, Gaz. Pal. 2004.2, somm. p. 3440).
-    trois mois de cash-flow (TGI Paris, 23 mars 2006, Gaz. Pal. n°16 décembre 2006,  
p. 43).
Une indemnité forfaitaire peut être retenue, même en présence d’une exploitation déficitaire, et ce avec infirmation du rapport d’expertise (CA Paris, 29 juin 2005, Gaz. Pal. 2005.2, somm. p. 4360).
Ce poste d’indemnisation peut être écarté lorsque le preneur évincé cesse définitivement toute activité (cf. sur ce point CA Paris, 2 avril 1996, Gaz. Pal. 1996.2, somm. p. 578, obs. A. Jacquin).

- Frais de licenciement :
C’est essentiellement en cas de perte de fonds que la question se trouve posée depuis que la Cour de Cassation a validé le remboursement, sur justificatifs, de l’indemnité de licenciement versée au personnel licencié en raison de la cessation d’activité de l’entreprise (Cass. 3ème Civ, 15 mars 1977, Gaz. Pal. 1977.1, somm. p. 165 ; Cass. Civ, 2 février 1982, Gaz. Pal. 1982.2, panor. p. 195, Rev. Loyers 1982.248 ; CA Paris, 5 septembre 1997, Loyers et copr. 1997, comm. n ° 13, note Ph.-H. Brault, Gaz. Pal. 1998.1, somm. p. 237, obs. A. Jacquin).
Cette indemnisation peut s’avérer très importante pour des entreprises employant de nombreux salariés : il est alors prudent de solliciter, avec toutes pièces justificatives à l’appui, l’octroi d’une indemnité provisionnelle dès la fixation initiale du montant de l’indemnité d’éviction.
L’indemnité allouée de ce chef ne couvre en principe, ni l’indemnisation des congés payés non effectués, ni l’indemnité de préavis (cf. sur ce point J.Cl., fasc. 1360, n° 128).
- Imposition pour plus-value :
Le preneur ne peut solliciter le remboursement de l’imposition découlant des plus- values consécutives au paiement de l’indemnité d’éviction (Cass. Civ, 25 novembre 1992, Loyers et copr. 1993, comm. n° 101, Rev. Loyers 1993, p. 36 ; Cass. Civ, 15 juin 1994, Gaz. Pal. 1994.2.708, note Barbier, Loyers et copr. 1995, comm. 165, obs. Ph.-H. Brault).
 
 

II. ACTIVITES TRANSFERABLES

Généralités :
Il convient d’examiner sous cette rubrique l’incidence d’une éviction qui n’entraîne pas inéluctablement la perte du fonds qui s’avère donc « transférable ».
C’est en principe au bailleur qu’il incombe d’apporter la preuve d’une telle possibilité (C. Paris, 11 avril 1995, Loyers et copr. 1995, comm. 279, obs. C. Mutelet), ce qui implique l’absence de perte significative de clientèle (TGI Paris, 8 septembre 1992, Gaz. Pal. 1993.2, somm. p. 622).
Ce mode d’indemnisation, avec les critères spécifiques qu’il induit, doit permettre de mieux cerner la réparation du préjudice du preneur évincé, dans la perspective d’une indemnisation inférieure à celle qui découle d’une perte du fonds : c’est ce que prévoit de façon explicite l’article L145-14 (cf. supra).

Plafonnement de l’indemnité :
Le transfert de l’entreprise dans d’autres locaux peut, notamment pour certaines activités, entraîner des coûts élevés de réinstallation et il ne faut pas éluder le principe posé par l’article L145-14, tel que rappelé par la jurisprudence : le montant global de l’indemnité dite de transfert ne doit pas excéder celle qui aurait été due au preneur évincé en cas de perte du fonds de commerce (indemnités principales et accessoires) : dans le cas contraire, l’indemnisation doit être plafonnée à celle qui eut été payée dans cette hypothèse (Cass. 3ème Civ, 16 décembre 1997, Rev. Administrer avril 1998, p. 39, obs. Boccara ; C. Paris, 2 avril 1996, Rev. Administrer juin 1996, p. 27).
 
Exemples :
Tel est le cas du bureau commercial d’un établissement industriel installé en province (TGI Paris, 8 janvier 1991, Gaz. Pal. 1991.2, somm. p. 341), de l’annexe d’un fonds de bonneterie- confection utilisée comme dépôt (TGI Paris, 15 janvier 1991, Gaz. Pal. 1991.2, somm. p. 342), d’un dépôt commercial d’une entreprise de jouets (TGI Paris, 13 septembre 1991, Gaz. Pal. 1992.1, somm. p.80), d’un fonds de vente d’articles de para- pharmacie (TGI Paris, 17 septembre 1991, Gaz. Pal. 1992.1, somm. p. 81), d’une agence de voyages (TGI Paris, 3 octobre 1991, Gaz. Pal. 1992.1, somm. p. 82), d’une agence de travail intérimaire de notoriété nationale (TGI Paris, 13 décembre 1991, Gaz. Pal. 1992.1, somm. p. 244), d’une prothésiste dentaire (TGI Paris, 13 mars 1992, Gaz. Pal. 1993.2, somm. p. 385), d’un commerce d’édition et diffusion d’un annuaire et d’un journal (TGI Paris, 15 décembre 1992, Gaz. Pal. 1993.2, somm. p. 388), d’un bureau d’étude et d’aménagements en bâtiment (TGI Paris, 18 juin 1993, Gaz. Pal. 1993.2, somm. p. 625), d’un atelier de coupe de pièces de tissus (TGI Paris, 29 octobre 1992, Gaz. Pal. 1994.1., somm. p. 248), d’une activité de fabrication, réparations et vente d’instruments de musique (C. Paris, 7 décembre 1993, Gaz. Pal. 1994.1, somm. p. 254), d’un agent d’assurances (TGI Paris, 21 juin 1994, Gaz. Pal. 1994.2, somm. p .654), de la vente de pièces détachées pour véhicules automobiles (TGI Nanterre, 10 juin 1994, Gaz. Pal. 1994.2, somm. p. 657), d’un commerce de gros en bijouterie fantaisie (TGI Paris, 5 avril 1994, Gaz. Pal. 1994.2, somm. p. 658) ou de tissus pour ameublement (C. Paris, 31 mai 1994, Gaz. Pal. 1995.1, somm. p. 123, obs. Jacquin) ou de prêt-à-porter en gros (TGI Paris, 28 novembre 2002, Gaz. Pal. 2003.1, somm. p. 2022) ou de maroquinerie : fabrication et vente de ceintures essentiellement réservées aux professionnels (TGI Paris, 10 mai 2001, Gaz. Pal.  2002.1, somm. p. 305) ou l’entretien, réparation et équipement et vente de véhicules et accessoires (C. Paris, 29 juin 2005, Gaz. Pal. 2005.2, somm. p. 4360) ou l’activité de bijoutier- fabricant exercée dans un appartement en étages (TGI Paris, 28 février 2002, Gaz. Pal. 2002.2, somm. p.1284) ou celle de studio permettant l’enseignement du piano (TGI Paris, 11 avril 2002, Gaz. Pal. 2002.2, somm. p. 1284) ou locaux à usage de bureau et annexes notamment pour l’activité de banque et bureau de change (TGI Paris, 29 janvier 1999 et 21 mai 1999, Gaz. Pal. 2000.1, somm. p. 1391).
1°) Indemnité principale : valeur du droit au bail
Dans cette hypothèse, l’indemnité principale est égale à la valeur du droit au bail, seule prise en considération par la jurisprudence : celle-ci sera déterminée conformément aux critères précédemment définis (cf. supra et Ph.-H. Brault, Sur le mode de calcul de l’indemnité d’éviction en présence d’activités dites transférables : principe et évolution de la jurisprudence, Loyers et copr. 2003, chronique n° 8).
Néanmoins, deux observations particulières peuvent être formulées :
- d’une part, certaines activités dites transférables ne relèvent pas, en renouvellement, du droit commun (article L145-34), mais de règles spécifiques : tel est le cas du loyer des locaux à usage exclusif de bureaux ou assimilés (article 23.9 du décret), fixé en renouvellement selon  des prix pratiqués pour des locaux équivalents, si bien que la valeur du droit au bail peut être considérée comme nulle, avec les conséquences qui en découlent (CA paris, 16ème Ch. B, 17 octobre 1997, Gaz. Pal. 1998.1, somm. p. 243 ; TGI Paris, 28 février 2002, Gaz. Pal. 2002.2, somm. p. 1284).
Cependant, même dans cette hypothèse, et en particulier s’agissant d’une boutique avec dépendances en étages et en sous- sol pour une activité bancaire, une valeur de droit au bail peut être retenue par la méthode différentielle habituelle (TGI Paris, 29 janvier 1999 et 21 mai 1999, Gaz. Pal. 2000.1, somm. p. 1391).
- d’autre part, encore faut-il identifier les locaux pris en considération pour déterminer le différentiel de loyer selon la méthode habituelle : dans la mesure où il s’agit de déterminer une indemnité pour des activités dites transférables, le seul rapprochement possible paraît être celui qui découle des locaux objets de l’éviction, la comparaison devant être établie entre le loyer qui aurait été payé en renouvellement et la valeur locative de ces mêmes locaux vacants selon les prix de marché : c’est en ce sens que se prononcent la plupart des décisions rendues (TGI Paris, 14 novembre 1995, Gaz. Pal. 1996.1, somm. p. 130, note JD Barbier ; TGI Paris, 28 février 2002, Gaz. Pal. 2002.2, somm. p. 1284 ; TGI Paris, 27 juin 2002, Gaz. Pal. 2003.1, somm. p. 630 ; TGI Paris, 28 mai 2002, Gaz. Pal. 2003.1, somm. p. 628), et ce dans des conditions identiques à la démarche effectuée en cas de versement d’une indemnité de remplacement (cf. supra).
Or à deux reprises, la Cour de Paris a fait allusion à la valeur locative de locaux équivalents aux locaux évincés (CA Paris, 3 février 1981, D. 1981, INF. Rap, p. 392 ; CA Paris, 15 mai 2003, Loyers et copr. 2003, comm. n° 180) : ce dernier arrêt récuse d’une façon explicite l’argumentation du propriétaire qui avait fait valoir que l’assiette de calcul doit prendre en compte les locaux dont le preneur est évincé, la Cour de Paris estimant que la valeur locative à retenir est, non pas la valeur locative des locaux en cause comme le soutiennent les bailleurs, mais la valeur locative des locaux que la société locataire va devoir payer pour des locaux équivalents (cf. sur ce point étude précitée).
Même si une telle approche peut se concevoir dans une perspective strictement indemnitaire, ou après transfert effectif de l’entreprise, avant fixation définitive de l’indemnité d’éviction (cf. infra), il reste que la démarche appelle nécessairement des réserves, à moins que la notion de locaux équivalents n’ait seulement pour objet que de définir la référence au prix de marché qui doit nécessairement être retenu (cf. également sur ce point A. Jacquin, Indemnité d’éviction : quelques nouveautés jurisprudentielles, Gaz. Pal. 2004, doct. p. 266).
2°) Indemnités accessoires
Lorsque les activités exercées dans les lieux loués peuvent être transférées par le preneur évincé, les postes d’indemnisation, à titre accessoire, ne sont pas identiques à ceux qui ont été précédemment examinés au titre de la perte du fonds.
Certains d’entre eux subsistent (frais de remploi, trouble commercial), tandis que d’autres vont apparaître (frais de déménagement et de réagencement des nouveaux locaux, perte partielle de clientèle…).
- Indemnité de remploi :
Les frais encourus par le preneur évincé découlent soit de l’acquisition d’un droit au bail, soit de la prise en location de nouveaux locaux : dans le premier cas, le preneur peut être astreint à payer des droits d’enregistrement, indépendamment des frais d’agence, tandis que dans la seconde hypothèse, il doit faire face à des frais d’agence, majorés le cas échéant des frais et honoraires de rédaction d’un nouveau bail.
C’est la raison pour laquelle l’évaluation retenue prend en compte généralement ces deux postes, soit en les différenciant, soit dans le cadre d’une appréciation globale (CA Paris, 15 mai 2003, Loyers et copr. 2003, comm. n° 180), la juridiction saisie réajustant, à la date à laquelle elle statue, l’appréciation de l’expert précédemment commis, selon l’évolution généralement négative des taux d’enregistrement et selon les justificatifs apportés par l’une ou l’autre des parties. Il reste que les décisions publiées dans les différents numéros spéciaux de la Gazette du Palais témoignent de disparités d’appréciation assez sensibles, mais qui s’avèrent aussi tributaires de l’avis fourni par le technicien désigné par le tribunal, comme de la formulation retenue par les parties dans leurs écritures (cf. Ph.-H. Brault, Sur le mode de calcul de l’indemnité d’éviction en présence d’activités dites transférables, Loyers et copr. 2003, chronique n° 8 et décisions publiées dans les numéros spéciaux de la Gazette du Palais avec les observations d’A. Jacquin : Gaz. Pal. 2001.1, somm. p. 641 et suiv ; Gaz. Pal. 2001.2, somm. p. 1447 et suiv ; Gaz. Pal. 2002.1, somm. p. 305 et suiv ; Gaz. Pal. 2002.2, somm. p. 1284 et suiv ; Gaz. Pal. 2003.1, somm. p. 628 et suiv ; Gaz. Pal. 2003.1, somm. p. 2019 et suiv ; Gaz. Pal. 2003.2, somm. p. 3312 ; Gaz. Pal. 2004.1, somm. p. 710 et suiv ; Gaz. Pal. 2004.2, somm. p. 3439 et suiv ; Gaz. Pal. 2005.1, somm. p. 1492 et suiv ; Gaz. Pal. 2005.2, somm. p. 4358 et suiv ; Gaz. Pal. 2006.1, somm. p. 2115 et suiv.).

- Frais de déménagement :
Ce poste d’indemnisation, qui ne pouvait être que partiellement pris en considération dans le cadre d’une indemnité consécutive à la perte du fonds, doit dans cette hypothèse être pris totalement en considération, avec les conséquences qui en découlent : il incombe au preneur évincé de faire établir, par des entreprises spécialisées, un devis détaillé du coût d’un déménagement dans un périmètre restreint compatible avec la notion de transfert.
C’est sur la base de ces pièces justificatives que l’expert, puis la juridiction saisie, seront appelés à se prononcer.
On observera que ce poste est distinct des frais de réagencement qui peuvent inclure le transfert et la réimplantation, dans les nouveaux locaux, d’installations spécifiques, ce qui peut d’ailleurs entraîner des frais très importants dans certains cas (entreprise d’imprimerie…).

- Frais de réinstallation :
Ce poste, expressément prévu par l’article L145-14, permet au preneur de solliciter, dans le cadre du transfert prochain de ses activités, une indemnité permettant la réimplantation de son commerce dans de nouveaux locaux : là encore, il lui appartient d’apporter toutes les pièces justificatives requises et d’en établir la nécessité, tant dans le cadre des opérations d’expertises contradictoires, qu’en tout état de cause devant la juridiction saisie au fond de la fixation de l’indemnité.
L’appréciation de ce préjudice est liée à la nature des activités exercées par le preneur dans les locaux dont il est évincé, mais aussi aux éléments justificatifs produits : une indemnité a été allouée pour un commerce de grossiste en prêt-à-porter (TGI Paris, 28 novembre 2002, Gaz. Pal. 2003, somm. p. 2022), un atelier d’imprimerie et photogravure (TGI Paris, 30 mai 2002, Gaz. Pal. 2003.1, somm. p. 630), un studio d’enseignement du piano (TGI Paris, 11 avril 2002, Gaz. Pal. 2002.2, somm. p. 1284), une salle de culture physique (TGI Paris, 15 mai 2001, Gaz. Pal. 2002.1, somm. p. 305), un commerce de menuiserie, agencement, isolation acoustique et thermique (TGI Paris, 30 juin 2000, Gaz. Pal. 2001.1, somm. p. 648), un bureau de change (TGI Paris, 29 janvier- 21 mai 1999, Gaz. Pal. 2000.1, somm. p. 1391), un atelier de confection (CA Paris, 12 mars 1999, Gaz. Pal. 2000.1, somm. p. 1353), une activité de garde-meuble en entrepôt (CA Aix-en-Provence, 20 février 2003, Loyers et copr. 2003, comm. n° 180, 2ème arrêt).
Cependant, la demande d’indemnisation peut aussi être rejetée, soit dans la mesure où aucune pièce justificative n’est fournie par le preneur évincé, soit dans la mesure où les aménagements exécutés par la société locataire font l’objet d’une clause d’accession sans indemnité au profit du bailleur dans des conditions exclusives de toute indemnisation en cas d’éviction (CA Paris, 15 mai 2003, Loyers et copr. 2003, comm. n° 180, 1er arrêt), cette- dernière appréciation apparaissant pour le moins contestable (cf. sur ce point note de Ph.-H. Brault précitée).

- Trouble commercial :
L’appréciation de ce poste peut revêtir des formes diverses et n’est pas exclusivement fondée sur les résultats de l’entreprise, retraités ou non, comme c’est le cas en cas de perte de fonds de commerce.
On voit en effet apparaître :
- l’indemnisation des frais de double loyer,
- la perte sur salaire ou improductivité du personnel,
- et ce, indépendamment de l’appréciation du trouble commercial sur les bases habituelles (résultat d’exploitation ou capacité d’autofinancement de l’entreprise après retraitement de cette- dernière) (cf. supra).
La juridiction saisie apprécie souverainement s’il convient de retenir chacun des postes, ou dans le cadre d’une appréciation forfaitaire et globale :
- les frais de double loyer prennent en compte le fait que le preneur doit réaliser des opérations de déménagement et de réaménagement des nouveaux locaux, tout en conservant ceux dont il est évincé, jusqu’à ce qu’il puisse effectivement réaliser le transfert, une période allant de quinze jours à deux mois est généralement prise en compte : on observera que cette démarche se place davantage dans la perspective d’une éviction dont les modalités on été réglées amiablement , que selon la procédure instituée par l’article L145-29 du Code de Commerce qui contraint le preneur à délaisser les lieux dans des délais pouvant être extrêmement brefs, sans se préoccuper un seul instant des modalités de recherche et de réinstallation dans de nouveaux locaux,
- la perte sur salaire ou improductivité du personnel peut être retenue à due concurrence d’une somme égale à une semaine, quinze jours, un mois, de la masse salariale, cotisations sociales incluses, ce qui implique que la juridiction saisie détienne toutes les pièces justificatives requises à cet effet.

- Frais de publicité et juridiques :
Il s’évince des décisions publiées qu’une indemnisation complémentaire peut être allouée au titre des frais de publicité inhérents au transfert de l’entreprise, incluant le mailing à la clientèle, de même que les frais juridiques découlant du transfert du siège social ou de la création d’un nouvel établissement, avec les mesures de publicité qui en découlent (se reporter sur ce point aux décisions publiées en sommaire à la Gazette du Palais ou à l’AJDI).

- Perte de clientèle :
Le transfert de l’entreprise peut entraîner une perte partielle de clientèle, dont l’appréciation est difficile, si le preneur évincé poursuit, dans les lieux loués, ses activités, dans l’attente du versement de l’indemnité d’éviction : l’importance de ce préjudice découle de la nature des activités concernées mais aussi des conditions dans lesquelles le transfert sera ultérieurement réalisé.
Une indemnité pour perte partielle de clientèle ou de fonds de commerce est néanmoins accordée dans le cadre de la fixation de l’indemnité d’éviction dans différentes hypothèses et l’on se reportera à cet égard à la jurisprudence publiée en sommaire, tant à la Gazette du Palais qu’à l’AJDI.
 
 

III. CAS PARTICULIER : TRANSFERT REALISE EN COURS D’INSTANCE

Le preneur qui, après notification du refus de renouvellement, délaisse les lieux postérieurement à l’échéance du bail, en transférant ses activités à un autre emplacement, peut prétendre à une indemnité d’éviction dite de transfert, et ce quelque soit la nature des activités exercées dans les lieux.
Toutefois, le caractère indemnitaire implique de prendre en considération le préjudice effectif et justifié :
- au titre de l’indemnité principale, la valeur du droit au bail doit être retenue, à moins qu’il ne soit établi que, faute d’avoir pu réaliser le transfert dans les limites du quartier compatibles avec la notoriété de l’exploitant, il y a eu perte de fonds (CA Paris, 4 février 1997, Gaz. Pal. 1997.2, somm. p. 525).
La valeur du droit au bail doit être déterminée selon les critères habituels de la méthode dite du  différentiel de loyer, en prenant en considération les locaux délaissés par le preneur (TGI Paris, 29 janvier 1999 et 21 mai 1999, Gaz. Pal. 2000.1, somm. p. 1391 ; CA Paris, 17 octobre 1997, Gaz. Pal. 1998.1, somm. p. 243 ; CA Aix-en-Provence, 20 février 2003, Loyers et copr. 2003, comm. n° 180, 2ème arrêt) : on rappellera toutefois qu’une interrogation subsiste sur la prise en compte des prix payés au titre des locaux de remplacement (cf. supra et CA Paris, 15 mai 2003, Loyers et copr. 2003, comm. n° 180, 1er arrêt).
- au titre des indemnités accessoires, il convient de reprendre l’énumération des postes habituellement admis dans le cadre de l’indemnité dite de transfert (cf. supra), sous réserve des éléments justificatifs produits et des contestations qui en découlent : l’indemnité de remploi doit être déterminée selon le coût réel, qui peut être constitué des seuls frais d’acte de location à défaut d’autres justificatifs, et ce dans des conditions exclusives de l’application d’un taux forfaitaire (Cass. 3ème Civ, 3 avril 2001, Juris- Data n° 2001-009199), tandis que dans d’autres cas, seule la commission d’agence sera retenue (CA Aix-en-Provence, 20 février 2003 précité) .
En ce qui concerne l’indemnisation de la perte de clientèle, la justification comptable permettra dans cette hypothèse d’étayer plus solidement l’argumentation du preneur, qui reste cependant exposée à celle du bailleur faisant valoir que cette perte est la conséquence d’un mauvais choix d’implantation (CA Paris, 16ème Ch. A, 10 novembre 2004, Juris- Data n° 2004-263090).

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