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LE LOYER COMMERCIAL FACE AUX CRISES
1 SEPTEMBRE 2020
Jehan denis Barbier
Le loyer commercial face aux crises
LE LOYER COMMERCIAL FACE AUX CRISES
 
 
 
 
Jehan-Denis BARBIER
Docteur en droit
Avocat à la Cour
Cabinet BARBIER ASSOCIÉS
 
 
 
Terrorisme, attentats, grèves, manifestations de gilets jaunes, coronavirus : le commerce a subi, subit encore et va subir les coups répétés de crises violentes qui, pour être passagères, n’en affectent pas moins considérablement son état.
 
Les commerçants dont l’activité se trouve bloquée et dont les chiffres d’affaires s’effondrent, doivent continuer à faire face à leurs charges fixes, notamment salariales.
 
Dans les périodes de grandes crises, les gouvernements ont pu prendre des lois de circonstance, en instaurant notamment des moratoires. Cela n’a pas été le cas lors de l’épidémie de coronavirus : le gouvernement n’a pas pris position sur le sort des loyers et charges. En l’état actuel du droit, les commerçants dont les locaux ont dû fermer ont pu suspendre le paiement des loyers et charges[1]. Mais pour l’avenir, les locataires peuvent-ils invoquer la situation de crise pour obtenir une baisse de leur charge locative ?
 
La législation permet de prendre en considération les situations passagères de crise : il convient de voir dans quelles conditions le locataire commerçant peut demander la réévaluation de son loyer à la baisse (I). On s’interrogera sur l’estimation de la valeur locative en période de crise (II).
 
 
I – L’OUVERTURE D’UNE FIXATION DU LOYER À LA BAISSE
 
Les évènements qui portent atteinte à la commercialité de façon « provisoire » peuvent être pris en compte lors de la fixation du loyer, ainsi que le législateur l’a prévu (A).
 
Le statut des baux commerciaux et le Code civil permettent au juge de réviser le loyer dans un certain nombre de cas (B).

 
 
 
 
A – LA PRISE EN COMPTE DES CRISES PASSAGÈRES
 
Les situations de crise envisagées sont par hypothèse passagères. L’épidémie de coronavirus sera temporaire, les attentats terroristes paraissent avoir cessé, et l’on peut espérer que les manifestations de gilets jaunes ne se renouvelleront pas avec l’intensité que l’on a connue. Ces crises temporaires ont néanmoins une incidence économique grave. Or, le législateur a envisagé la prise en considération de tels phénomènes passagers.
 
En effet, l’article R.145-6 du Code de commerce, qui définit les facteurs locaux de commercialité, permet expressément de retenir les modifications que les éléments constitutifs de la commercialité « subissent d’une manière durable ou provisoire ». Le législateur a donc expressément prévu que l’estimation de la valeur locative puisse tenir compte d’une perturbation « provisoire » de la commercialité. Dès lors que les crises évoquées se traduisent au niveau local, dans la commercialité, leur caractère « provisoire » ne fait pas obstacle à leur prise en considération pour le réajustement du loyer.
 
De même, l’article 1195 du Code civil, concernant la révision pour imprévision, évoque « un changement de circonstances imprévisibles lors de la conclusion du contrat » sans distinguer s’il s’agit d’un changement provisoire ou définitif. Or, on ne distingue pas là où la loi ne distingue pas.
 
 
B – LES CAS D’OUVERTURE DE LA FIXATION DU LOYER
 
La législation actuelle relative aux baux commerciaux comporte deux séries de dispositions qui permettent le réajustement du loyer : les unes s’appliquent en cas de renouvellement de bail () ; les autres en cours de bail, dans le cadre des révisions (). Il faut y ajouter la révision pour imprévision prévue à l’article 1195 du Code civil ().
 
 
1° - La fixation du loyer du bail en renouvellement
 
Lorsque le bail commercial fait l’objet d’un renouvellement à son terme, notamment après un congé comportant offre de renouvellement ou une demande de renouvellement, le loyer du bail renouvelé peut être fixé, à la demande du locataire, à la baisse, si la valeur locative est effectivement plus faible que le loyer contractuel.
 

 
 
 
En effet, l’article L. 145-34 du Code de commerce concernant le plafonnement du loyer de renouvellement n’exclut pas la règle de l’article L. 145-33, selon laquelle le loyer doit correspondre à la valeur locative, lorsque celle-ci est inférieure au prix plafond. Dans ce cas, le preneur peut demander la fixation du loyer à la valeur locative, c’est-à-dire à un prix inférieur à celui résultant du plafonnement [2], et même à un prix inférieur à celui payé en fin de bail, le bail renouvelé étant un nouveau bail [3]. Une telle fixation à la valeur locative ne doit pas être confondue avec un « déplafonnement », ce terme devant être réservé à une fixation à un prix supérieur au plafond. Pour obtenir la fixation du loyer à la valeur locative à un montant inférieur au plafond, il n’est pas nécessaire pour le locataire d’établir une quelconque modification notable des éléments mentionnés aux 1° et 4° de l’article L. 145-33[4].
 
En conséquence, si la valeur locative a effectivement baissé et si elle s’avère inférieure au loyer contractuel du bail échu, peu importent les causes de cette baisse : la seule question à examiner est celle de l’estimation de la valeur locative, laquelle s’applique de droit dès lors que son montant est inférieur au loyer plafond défini à l’article L.145-34 du Code de commerce.
 
Lorsque la commercialité s’effondre et que la valeur locative suit la même pente, il n’y a pas lieu de s’interroger sur les causes de l’affaissement. Il faut seulement estimer la valeur locative à la date considérée.
 
 
2° – La révision à la baisse en cours de bail
 
En cours de bail le locataire peut demander la révision de son loyer à la baisse dans deux cas.
 
Le premier est celui où le bail comporte une clause d’indexation et où, par le jeu de cette indexation, le loyer initialement fixé au contrat a augmenté de plus d’un quart[5]. Dans cette éventualité, la révision du loyer à la valeur locative est ouverte par l’article L.145-39 du Code de commerce. Ce cas est rare actuellement, car il supposerait que les indices aient augmenté de plus de 25% en cours de bail, ce qui ne s’est pas produit au cours des dernières années, malgré l’augmentation importante de ces derniers trimestres.
 
Dans l’hypothèse d’une telle augmentation par application de la clause d’indexation, le locataire peut notifier une demande de révision qui provoquera donc une fixation à la valeur locative. Il n’y a pas d’autres éléments de preuve à rapporter que la variation de plus de 25% et le montant effectif de la valeur locative à la date considérée.
 

 
 
 
 
Si la valeur locative est effectivement inférieure au loyer contractuel indexé, elle s’applique de droit.
 
Le second cas de révision est celui prévu à l’article L.145-38 du Code de commerce : il s’agit de la révision que l’on appelle classiquement « révision triennale », bien qu’elle puisse intervenir non seulement au bout de trois ans, mais à toute autre date passé ce délai.
 
La révision dite triennale suppose la réunion de deux conditions : le locataire doit faire état d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité (a) et d’une baisse de plus de 10% de valeur locative en résultant (b).
 
 
a) Caractère matériel de la modification de la commercialité
 
Pour pouvoir demander la fixation de son loyer à la baisse, le locataire doit rapporter la preuve d’une modification de la commercialité, présentant un caractère « matériel ».
 
La modification matérielle doit s’entendre d’une modification concrète, tangible, par opposition à un simple projet non encore réalisé ou à une simple modification quantitative de facteurs anciens[6].
 
Il a été jugé que la modification matérielle des facteurs locaux de commercialité peut résulter de la baisse de fréquentation d’une station de métro avec fermeture de deux accès à celle-ci, de la restructuration de bureaux vacants[7], ou de la fermeture de nombreux commerces et de l’existence de locaux vacants[8].
 
Dans les hypothèses de crises passagères présentement étudiées, il faut donc vérifier si les évènements se traduisent matériellement et localement.
 
 

 
 
Les attentats terroristes et les manifestations de gilets jaunes ont eu des conséquences matérielles par exemple, rue du Faubourg Saint-Honoré, devant le Palais de l’Elysée, où des barrières amovibles, puis définitives, fixées au sol, ont été installées pour empêcher la circulation et pour filtrer le passage des piétons. Le caractère provisoire ou définitif de ces mesures reste incertain, même si l’on peut espérer que la circulation soit un jour rétablie normalement devant le Palais de l’Elysée. Cet exemple constitue bien une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité puisque, pour des raisons bien plus générales, des mesures concrètes sont prises à un emplacement déterminé, les barrières de protection, bien matérielles, modifiant l’attrait de l’emplacement et constituant une sujétion au sens de l’article R.145-6 du Code de commerce.
 
De la même façon, les manifestations répétées de gilets jaunes sur les Champs Elysées ont rendu nécessaires des mesures de quadrillages du quartier, de fermeture des établissements, de construction de palissades devant les boutiques. Ces circonstances étaient constitutives d’une modification matérielle et concrète de la commercialité locale.
 
Il en va de même de l’épidémie de coronavirus qui a conduit le gouvernement à prendre des dispositions interdisant l’accueil du public dans les magasins de vente et dans les centres commerciaux, par l’arrêté du 14 mars 2020, le décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 et le décret n° 2020-423 du 14 avril 2020. De fait, au niveau local, toutes les boutiques sont fermées tant en centre-ville qu’en centre commercial, sauf quelques exceptions. La fermeture des commerces voisins ou la fermeture d’un centre commercial constitue localement, une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité.
 
Ainsi, les périodes de crise peuvent se traduire concrètement et matériellement à un emplacement donné et affecter notablement la commercialité de cet emplacement. La première condition, pour la mise en œuvre d’une révision triennale, est donc remplie dans ces cas.
 
 
b) Baisse de 10% de la valeur locative
 
La modification matérielle doit avoir entrainé par elle-même une baisse d’au moins 10% de la valeur locative. C’est la valeur locative du local considéré qui doit avoir varié de plus de 10 %, non le loyer lui-même.
 
Cette variation de 10 % de la valeur locative doit résulter directement de la modification matérielle alléguée[9]. Par conséquent, elle doit nécessairement s’apprécier postérieurement à cette modification. Il convient donc d’estimer la valeur locative des lieux loués avant la crise, puis de comparer ce montant à celui de la valeur locative à la date de la révision.
 
La violente destruction de la commercialité locale, au cours d’une crise passagère, se traduit nécessairement dans la valeur locative.
 

 
 
 
 
Cette dernière doit être estimée à la date de la notification de la demande de révision, et l’on suppose que cette dernière a bien été délivrée pendant la période de crise évoquée. Il est certain que la valeur locative d’un local situé dans un quartier barricadé ou dans un centre commercial fermé est bien plus faible que celle du même local en période normale, et que la différence de valeur à l’instant T est bien supérieure à 10 %.
 
 
3° – La révision pour imprévision
 
Aux termes de l’article 1195 du Code civil : « Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l'exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.
 
En cas de refus ou d'échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu'elles déterminent, ou demander d'un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d'accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d'une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu'il fixe ».
 
Le locataire doit donc s’adresser à son propriétaire pour lui demander de revoir les conditions financières du bail. A défaut d’accord dans un délai raisonnable, le locataire peut saisir le tribunal judiciaire du lieu de la situation de l’immeuble, pour lui demander de « réviser le contrat », c’est-à-dire d’adapter le loyer en considération de la crise évoquée.
 
Les diverses crises de ces derniers mois constituent certainement des changements de circonstances imprévisibles au sens de l’article 1195 du Code civil. La fermeture des Champs Elysées et la pose de panneaux de bois sur les boutiques n’étaient guère prévisibles. La condamnation de la rue du Faubourg Saint-Honoré aux abords du Palais de l’Elysée, pas davantage. La pandémie du coronavirus et les décisions gouvernementales interdisant l’accès du public aux boutiques n’avaient été prévues par personne.
 
Le juge pourra donc adapter le loyer aux circonstances provisoires et à leurs conséquences à plus long terme.
 
A cet égard, il y a de sensibles différences entre la révision pour imprévision prévue par le Code civil et la révision des loyers commerciaux prévue à l’article L. 145-38 du Code de commerce, étant observé que les deux textes se cumulent, mais ne s’excluent pas l’un l’autre. Les deux textes sont distincts et complémentaires[10].
 
 

 
 
 
 
Alors que la révision prévue par le Code de commerce suppose une modification matérielle de la commercialité, cette condition n’est pas exigée par l’article 1195 du Code civil. Ainsi, une demande de révision pour imprévision de la part d’un commerçant, en raison de la pandémie de coronavirus, serait bien fondée même si sa boutique n’est pas dans un centre commercial fermé, ou même si elle se trouve isolée et s’il n’y a pas d’autres boutiques fermées aux alentours.
 
Le demandeur n’a pas à rapporter la preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité, mais seulement d’un changement de circonstances imprévisible, notion beaucoup plus large.
 
En second lieu, alors que dans le cadre du Code de commerce, le juge fixe le loyer à une certaine date, dans le cadre de la révision pour imprévision, le tribunal peut apprécier les circonstances sur une plus longue période et moduler les conditions financières du bail. Il dispose de pouvoirs beaucoup plus larges et d’une grande souplesse.
 
Enfin, les conditions de l’action sont différentes : la révision pour imprévision suppose un préalable de négociation, alors que la révision du Code de commerce suppose une demande de révision par lettre recommandée.
 
Les délais pour agir sont également différents. En application du Code de commerce, le locataire doit agir dans le délai de deux ans à compter de sa demande de révision. Au contraire, en application du Code civil, le locataire dispose du délai de prescription de droit commun de cinq ans.
 
 
II – L’ESTIMATION DE LA VALEUR LOCATIVE EN PÉRIODE DE CRISE
 
 
L’estimation de la valeur locative relève de la compétence des experts judiciaires, nos observations ne pouvant être que partielles et limitées à l’angle juridique.
 
Dans le cadre des règles applicables à la révision pour imprévision, le juge dispose d’un pouvoir d’adaptation très large pour moduler intelligemment les conditions locatives, en fonction de la nouvelle conjoncture.
 
Il n’est pas lié par une date d’appréciation. Il ne l’est pas davantage par des critères prédéterminés. Le juge pourra tenir compte, non seulement de la valeur locative objective, mais également d’autres éléments, tels la rentabilité du commerce, la baisse du chiffre d’affaires du locataire, et tous autres éléments à étudier pour permettre la poursuite du bail dans des conditions d’exécution qui ne soient pas « excessivement onéreuses ».
 
Si le juge estime devoir recourir à une mesure d’instruction, l’expert ne sera pas seulement chargé d’estimer la valeur locative, mais également d’apprécier l’équilibre économique du contrat et les capacités financières du locataire.

 
 
 
La révision pour imprévision est un mécanisme fort utile mais, malheureusement, sa mise en œuvre se heurte à deux séries d’obstacles.
 
En premier lieu, les dispositions de l’article 1195 du Code civil ne sont, a priori, pas d’ordre public et la plupart des bailleurs ont inséré dans leurs baux des clauses de renonciation à ce texte. Comme l’observe le Professeur Julia Heinich, il faudrait faire juger qu’une telle clause de renonciation aux dispositions de l’article 1195 du Code civil, « figurant dans un contrat d’adhésion, était non négociable et crée un déséquilibre significatif entre les parties »[11].
 
Le second obstacle est la longueur de la procédure, qui doit être précédée d’une tentative de renégociation amiable, et comme l’observe là encore le Professeur Julia Heinich, le temps nécessaire « pour obtenir une révision judiciaire est difficilement compatible avec le rythme de la vie des affaires »[12].
 
Les règles sont différentes dans le cadre d’une révision fondée sur l’article L. 145-38 du Code de commerce. La procédure est plus classique, mais les experts risquent de se heurter à une série de difficultés (A) qu’il faudra bien résoudre (B).
 
 
A – LES DIFFICULTÉS
 
 
La première difficulté, pour l’expert évaluateur, sera de trouver des références, pour la simple raison qu’il n’y en aura pas. En période de crise, les locataires et les propriétaires ne signent pas de nouveaux baux. L’estimation ne pourra donc pas se faire au moyen de la méthode par comparaison, en l’absence de références contemporaines.
 
Ce type de difficulté n’est pas nouveau. Dans certains dossiers, on ne se heurte pas seulement à l’absence de références contemporaines, mais à l’absence de références tout court. C’est le cas, par exemple, des locaux atypiques, particuliers, isolés, dont le caractère unique ne permet pas, par définition, de trouver des références similaires.
 
Il peut arriver également qu’à un emplacement sinistré il n’y ait plus de références, en raison de la fermeture des boutiques voisines. Une situation de crise locale peut provoquer le déménagement de certains locataires du quartier.
 
A l’absence de références s’ajoute une seconde difficulté qui tient à la règle de droit : la valeur locative doit être estimée à la date de la demande de révision.
 
Lorsque le juge fixe un loyer, dans le cadre statutaire, il le fixe, non pas pour une période, mais à une date.
 

 
 
 
 
Or, les crises évoquées sont par définition passagères, tandis que le loyer fixé s’appliquera sur une certaine période, et au moins pour trois ans.
 
Ce que le juge de l’imprévision peut faire, en adaptant par exemple le prix sur une certaine période, le juge des loyers commerciaux ne le peut en principe pas : il est tenu par la date de fixation.
 
On perçoit l’importance de la difficulté, si l’on suppose une demande de révision notifiée par un locataire au cours de la période de fermeture des boutiques, en application de l’arrêté du 14 mars 2020, du décret n° 2020-293 du 23 mars 2020, et du décret n° 2020-423 du 14 avril 2020. De nombreux locataires ont d’ores et déjà pris l’initiative de notifier des demandes de révision, en raison de la modification matérielle des facteurs locaux de commercialité[13].
 
A la date de la notification de la demande de révision, la boutique concernée était fermée. Toutes les autres boutiques voisines étaient également fermées. Quelle est la valeur locative d’un local commercial auquel l’accès du public est interdit par des textes réglementaires ?
 
Un local inexploitable n’a pas de valeur, mais on se doute que les experts désignés ne vont pas conclure à un loyer égal à 0.
 
 
B – LES SOLUTIONS
 
 
Les experts trouveront des solutions équitables pour estimer une valeur locative tenant compte des effets d’une crise passagère sur la durée d’un bail.
 
Certes, la règle de droit obligeant à se placer à la date de la demande de révision est assez rigide, mais cette rigidité peut être compensée par la souplesse des méthodes d’évaluation.
 
Aux termes d’une jurisprudence constante, les juges du fond fixent la valeur locative en adoptant le mode de calcul qui leur paraît le meilleur[14].
 
L’expert judiciaire n’est pas une simple banque de données. Sa compétence, son expérience, sa connaissance non seulement du marché, mais également des contraintes économiques, lui permettent de rendre un avis qui ne soit pas nécessairement le résultat arithmétique d’une addition de références.
 
Bien au contraire, l’article R.145-7 du Code de commerce permet au juge comme à l’expert de « corriger » les prix pratiqués dans le voisinage pour tenir compte des « différences » conjoncturelles.
 

 
 
 
L’expert peut ainsi corriger une référence antérieure à telle crise en estimant, par exemple, que la nouvelle situation justifie une diminution forfaitaire de 20 %, de 50 %, etc.
 
La loi autorise les corrections mais ne donne pas les barèmes, qui relèvent du pouvoir souverain du juge du fond éclairé par l’avis de l’expert.
 
Les abattements sont monnaie courante, qu’il s’agisse des estimations de loyer ou d’indemnité d’éviction. Les experts peuvent, pour tenir compte des restrictions à la circulation en face de l’Elysée, de la fermeture des Champs Elysées les samedis, ou de l’interdiction d’accès de la clientèle aux boutiques en raison du Covid-19, procéder au moyen d’abattements forfaitaires.
 
 
[1] Voir notre étude : « Le sort du loyer commercial face à la pandémie », Gaz. Pal. 21 avril 2020.
 
[2] Cass. 3civ., 5 février 1992, n°90-10554, Administrer juillet 1992 p. 28, note J.-D. Barbier - Cass. 3civ., 3 décembre 2003, n°02-11374 Administrer février 2004, p.24, note J.-D. Barbier – Cass. 3civ., 11 décembre 2007, n°07-10476 Administrer, février 2009, p. 34, note J.-D. Barbier.
[3] Cass. 3civ., 29 octobre 1986, Gaz. Pal. Rec. 1987, 1, p. 218, note P.-H. Brault – Cass. 3civ., 11 décembre 2007, n°07-10476, Administrer février 2009, p. 34, note J.-D. Barbier.
[4] Cass. 3civ., 13 janvier 2004, n°02-19140, Administrer avril 2004, p. 27 – Cass. 3civ., 3 juin 2004, n°02-18778, Gaz. Pal. Rec. 2004, som., p. 3324, note J.-D. Barbier – Cass. 3civ., 11 décembre 2007, n°07-10476, Administrer février 2009, p. 34 – Cass. 3civ., 5 novembre 2014, n° 13-21990, Gaz. Pal., 25 novembre 2014, p. 26 – Cass. 3civ., 23 juin 2015, n° 14-12411.
[5] Cass. 3e civ. 15 janvier 1992, n°90 – 15876, Administrer avril 1992, p.33, note J.-D. Barbier.
[6] F. Maigné-Gaborit et J.-D. Barbier, « La révision triennale du loyer du bail commercial à la hausse », Gaz. Pal. Rec. 2000, doct., p. 1811 ; J.-D. Barbier, « Les facteurs locaux de commercialité : variation en hausse ou en baisse », Loyers et copr. novembre 2000, étude 6 ; J.-P. Mignot, « Le Diable à la Madeleine », Gaz. Pal. Rec. 203, doct., p. 1573.
[7] CA Paris, 27 novembre 2002, Gaz. Pal. Rec. 2003, som., p. 1873.
[8] Cass. 3e civ., 26 septembre 2001, n°00-13859, Administrer janvier 2002, p. 28, note B. Boccara et D. Lipman-Boccara.
[9] CA Aix-en-Provence, 13 décembre 2016, n° 15-16267, Gaz. Pal., 14 mars 2017, p. 66, note C.-E. Brault – Cass. 3e civ. 21 décembre 2017, n° 16-24817, Loyers et copr. 2018, comm. 66, note P.-H. Brault.
[10] Voir F. Planckeel, Bail commercial et imprévision, Loyers et copr. octobre 2018, p. 46 ; J. Prigent, Rev. loy. décembre 2017, p. 462 ; R. Boffa, La révision et la résiliation pour imprévision, Loyers et copr. 2016, dossier n° 12, p. 45.
[11] J. Heinich : « L’incidence de l’épidémie de coronavirus sur les contrats d’affaires : de la force majeure à l’imprévision, Dalloz 26 mars 2020, p.616.
[12] Idem.
[13] Voir notre étude : « Le sort du loyer commercial face à la pandémie », Gaz. Pal. 21 avril 2020.
[14] Cass. 3e civ. 6 juillet 2005, n° 04-12613, Administrer avril 2006, p. 25, note J.-D. Barbier ; Cass. 3e civ. 18 juin 2013, n° 12-22226, Gaz. Pal. 3 août 2013, p. 41.

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