Notion de successeur dans l'activité
La clause du bail interdisant la cession du droit au bail "si ce n'est un successeur dans son activité", permet de céder le droit au bail seul, sans le fonds de commerce, pour la même activité.
Cass.3e civ. 15 décembre 1999 : Sci Baraka c. sté Discothèque du Béarn - M. Beauvois, Prés.; M. Bourrelly, rapp.; M; Guèrin, av.gén.; SCP Delaporte et Briard ²et Me Copper-Royer, av.
NOTE.- Aux termes de l'article 1717 du Code civil, "le preneur a le droit (…) de céder son bail à un autre, si cette faculté ne lui a pas été interdite". L'article 35-1 du décret du 30 septembre 1953 complète la règle, à propos des baux commerciaux, en précisant que sont nulles les clauses qui interdisent au locataire de céder son bail "à l'acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise". Cette disposition est d'ordre public.
Par conséquent, dans un bail commercial il n'est pas possible d'interdire au locataire de céder son droit au bail à l'acquéreur de son fonds de commerce.
En revanche, la cession du droit au bail seul, sans le fonds de commerce, peut être interdite par une clause particulière.
C'est pourquoi il est généralement prévu, dans les baux commerciaux, que le locataire ne pourra pas céder son droit au bail, si ce n'est à l'acquéreur de son fonds de commerce. Une telle clause est valable et une cession du bail qui interviendrait en l'absence de cession du fonds de commerce pourrait être sanctionnée par une résiliation, ou par un refus de renouvellement du bail sans indemnité d'éviction (1).
Cependant, les baux sont parfois rédigés de façon moins précise et, au lieu de parler de "l'acquéreur du fonds de commerce", on parle parfois du "successeur dans le fonds de commerce", ou bien du "successeur dans son commerce" , ou encore du "successeur dans le même commerce". Dans l'affaire commentée, la clause visait le "successeur dans son activité". Les formules peuvent prêter à discussion.
En l'espèce, la société propriétaire prétendait que la cession ne pouvait intervenir qu'au profit de l'acquéreur du fonds de commerce. Au contraire, la société locataire prétendait que l'expression "successeur dans son activité" pouvait viser l'acquéreur du droit au bail seul, sans le fonds de commerce, du moment qu'il s'agissait de la même activité.
La Cour de cassation donne raison au preneur : la clause permettant la cession du bail "au successeur dans son activité" permet au locataire de céder le bail sans le fonds de commerce.
Le recensement de la jurisprudence permet de classer les clauses litigieuses en deux catégories.
 

1°- Clauses interdisant la cession du bail sans le fonds de commerce
Dans une affaire où il était stipulé que "les preneurs ne pourront sous-louer ni céder leur droit au présent bail, sauf à un successeur droguiste, tout en demeurant garants des loyers et charges" une Cour d'appel avait estimé qu'il n'était pas nécessaire que le fonds de commerce soit cédé, et qu'il suffisait que le successeur dans le bail soit droguiste. Son arrêt a été cassé. La Cour de cassation a estimé que la clause était claire et précise, et que la cession du droit au bail n'était autorisée qu'au profit du successeur dans le fonds de commerce (2).
Dans une autre affaire, il était interdit au bailleur de céder son droit au bail "sauf à un successeur dans son commerce". Il fut également jugé que la cession ne pouvait avoir lieu qu'au profit de l'acquéreur du fonds de commerce. M. Boccara écrivait sous cet arrêt qu'"il faut entendre par "successeur" non pas celui qui va exercer la même activité, mais bien plutôt l'acquéreur des éléments corporels et incorporels du fonds, c'est-à-dire celui qui va réellement succéder au commerçant dans son exploitation et non dans ses locaux" (3).
Cette jurisprudence a été suivie par la Cour de Paris qui a jugé que "la clause du bail qui interdit la cession du droit au bail "sauf à un successeur dans le même commerce" ne peut être regardée comme autorisant le preneur à céder le droit au bail dans le cas où le cessionnaire, sans acquérir le fonds de commerce du cédant, exercerait cependant la même activité dans le local commercial" (4)
La Cour de cassation a maintenu sa jurisprudence dans des arrêts plus récents, concernant toujours la notion de "successeur dans son commerce" (5)
 

2°- Clauses permettant la cession du bail sans le fonds de commerce
En sens contraire, la Cour de cassation a estimé que les juges du fond, pouvaient retenir, par une interprétation nécessaire des termes obscures d'une clause, que la stipulation selon laquelle la cession était interdite "sauf à un successeur dans le même commerce" ne comportait pas l'obligation de céder le fonds en même temps que le bail (6).
On admettra que la différence de formulation était ténue, puisque, dans un cas, on parle du "successeur dans son commerce" et dans l'autre du "successeur dans le même commerce".
Au demeurant, la Cour de cassation ne prend pas véritablement partie, mais s'en rapporte à l'interprétation souveraine des juges du fond.
L'arrêt commenté doit être classé sous le présent paragraphe. La Cour de cassation admet que le locataire puisse céder son droit au bail sans le fonds de commerce, lorsqu'il est autorisé à céder "à un successeur dans son activité".
L'ensemble de cette jurisprudence laisse tout de même une impression d'aléa. Le terme de "successeur" n'est pas déterminant, puisque les décisions sont différentes selon que l'on vise le "successeur dans son commerce", ou le "successeur dans son activité", ou encore le "successeur dans le même commerce".
On aurait pu penser que l'adjectif possessif "son" importait, puisque des solutions différentes avaient été retenues selon que l'on visait le "successeur dans son commerce" ou le "successeur dans le même commerce". Mais il apparaît que cet adjectif possessif est sans incidence, puisque, dans l'affaire commentée, il n'est pas interprété comme imposant la cession du fonds, contrairement à ce que laissait entendre l'arrêt précité du 8 février 1984.
Faut-il alors voir une distinction fondamentale entre "le commerce" et "l'activité" ?
On retiendra de cette jurisprudence que l'interprétation des conventions relève des juges du fond, et qu'un contrat bien rédigé permet d'éviter bien des difficultés. Si l'on veut interdire la cession du bail, sauf à l'acquéreur du fonds de commerce, il suffit d'écrire : "sauf à l'acquéreur du fonds de commerce".
 
(1) Voir Philippe-Hubert Brault, Cession de bail, validité et portée des clauses restrictives imposant au preneur un agrément préalable ou des conditions diverses, Loyers et copr. mai 1992, p.1.
(2) Cass. 3e civ. 28 avril 1971, Bull. Cass. 1971, III, n°265, p.190.
(3) Cass. 3e civ. 8 février 1984, JCP 1985, II, 20377, note Boccara
(4) C. Paris 13 octobre 1988, Loyers et copr. 1989, n°81.
(5) Cass. 3e civ. 15 octobre 1991, Loyer et copr. 1992 n°219 ; voir aussi C. Paris 12 novembre 1991, D. 1991.IR. p. 290.
(6) Cass. 3e civ. 11 janvier 1978, JCP 1978, II, 18944, note Boccara