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LES FACTEURS LOCAUX DE COMMERCIALITE VARIATION EN HAUSSE OU EN BAISSE
La modification des facteurs locaux de commercialité est un motif fréquemment invoqué par les propriétaires, lors du renouvellement du bail commercial, pour obtenir le déplafonnement du loyer et sa fixation à la valeur locative. Dans le cadre d’une révision triennale, c’est le seul motif qui peut être invoqué.
Les facteurs locaux de commercialité peuvent s’améliorer ou se dégrader. Dans le même moment, les prix, c’est-à-dire les valeurs locatives, peuvent tantôt augmenter, tantôt diminuer. Il n’est pas impossible de constater, sur une même période, une variation à la hausse des facteurs locaux de commercialité, tandis que les valeurs locatives baissent, que les indices du coût de la construction augmentent et que le chiffre d’affaires du locataire diminue. On ne sait plus dans quel sens regarder et, pour ordonner nos idées, on examinera successivement les facteurs locaux de commercialité dans le cadre d’un renouvellement, puis dans le cadre d’une révision.
I - FACTEURS LOCAUX DE COMMERCIALITE ET RENOUVELLEMENT
Aux termes de l’article 23-6 du décret du 30 septembre 1953, le loyer doit être déplafonné, en cas de modification notable d’un élément de la valeur locative, en l’occurrence des facteurs locaux de commercialité. Cette modification notable peut constituer soit une amélioration, soit une détérioration.
A — AMELIORATION DE LA COMMERCIALITE
Les facteurs locaux de commercialité sont définis à l’article 23-4 du décret du 30 septembre 1953. Ils dépendent de l’importance de la ville, du quartier ou de la rue, de la répartition des diverses activités dans le voisinage, des moyens de transports, et de l’attrait particulier que présente l’emplacement.
La notion d’"attrait" est particulièrement large et permet d’englober de très nombreuses circonstances.
En pratique, on retient les circonstances suivantes :
- L’arrivée de nouvelles enseignes de notoriété nationale ou internationale, qui attirent une clientèle plus nombreuse (C. Paris 7 octobre 1994, D. 1995.IR. p.34).
- Des constructions nouvelles, qui s’accompagnent d’une augmentation de la population locale (C. Paris 26 novembre 1990, Loyers et copr. 1991, n°127 ; Cass. civ. 23 novembre 1993, Rev. loy. 1994, p.151 ; Cass. 3e civ. 5 octobre 1999, Juris-data, n°3484).
- L’ouverture d’une station de métro, ce qui a été jugé récemment pour la station Cluny à Paris, ou l’ouverture d’une station de RER (C. Paris 10 février 1987, Gaz. Pal.1987, 2, somm. p.301, note Brault ; C. Paris 2 juillet 1999, Juris-data, n° 24126).
- L’augmentation de la population d’une ville, ou son expansion touristique (C. Besançon 15 décembre 1999, Juris-data, n° 101713)
- L’ouverture d’une galerie marchande ou d’un centre commercial (C. Bordeaux, 21 juillet 1999, Juris-data, n° 44643).
- La création de parkings, ainsi que l’ouverture d’une ligne de tramway (C. Rennes 28 avril 1999, Juris-data n°41803).
- L’aménagement d’un secteur piétonnier (C. Rennes 25 mars 1999, Juris-data n° 41799).
Cependant, il ne suffit pas qu’une telle modification soit constatée. Il faut que l’amélioration de la commercialité présente un intérêt pour le commerce considéré. En effet, l’article 23-4 du décret du 30 septembre 1953 insiste sur l’intérêt que présente ces diverses circonstances "pour le commerce considéré" — et il est même répété à la fin du même article : "pour l’activité considérée".
Effectivement, une même modification peut avoir des incidences tout à fait différentes sur des commerces distincts. Jacques Robine et Jean-Pierre Mignot citaient un exemple caractéristique, dans une étude de 1976 : "Nous avons connu le déplacement de 150 m de la sortie principale de la gare d’une commune dortoir de la banlieue de Paris : 10.000 cartes hebdomadaires de travail. Les voyageurs y sortaient auparavant par la grande rue très encombrée. La sortie fut reportée sur une voie latérale au chemin de fer presque déserte, en face de trois boutiques :
- à gauche, une marchande de journaux,
- au centre, une entreprise de pompes funèbres,
- à droite, un pharmacien.
L’effet fut le quintuplement du chiffre d’affaires de la première et de la troisième boutique mais n’eut aucun effet sur l’entreprise de pompes funèbres, ce qui ne surprendra personne" (Gaz. Pal. 1976, 1, doctr. p. 377).
Il est certain qu’une même modification aura des effets différents sur une boutique de prêt-à-porter, un atelier d’ébénisterie ou une entreprise de vente par correspondance.
On s’est demandé ce qu’il fallait entendre par le "commerce considéré" au sens de l’article 23-4. Faut-il distinguer le commerce considéré de la "destination des lieux" au sens de l’article 23-2 ?
Contrairement à une habitude assez ancienne des juges du fond, la Cour de cassation a précisé qu’il convenait de tenir compte, non pas de la destination contractuelle, mais du commerce effectivement exercé par le locataire (Cass 3e civ. 8 janvier 1997, JCP 1997, éd. E, panor. p.172 — Loyers et copr. 1997, n°51 ; Cass. 3e civ. 31 mars 1998, Loyers et copr. 1998, n°215 ; Cass. 3e civ. 16 juillet 1998, Administrer novembre 1998, p.32, note Barbier).
Par conséquent, il importe peu que la destination contractuelle soit large. Si le locataire limite son activité à un commerce particulièrement étroit, la modification des facteurs locaux de commercialité devra s’apprécier par rapport à ce commerce-là.
La question qui se pose en pratique est de savoir jusqu’à quelle limite il convient de prendre en compte les particularités du commerce effectivement exercé. Faut-il apprécier l’incidence des facteurs locaux de commercialité par rapport à la branche d’activité du locataire ? Faut-il prendre en compte les choix de gestion du locataire, son organisation particulière, ses lignes de produits, etc ? Le propriétaire ne deviendrait-il pas alors, en quelque sorte, l’associé du locataire ? Serait-il normal de faire dépendre le montant du loyer des choix de gestion unilatéraux du preneur ?
Il paraîtrait normal de prendre en compte la branche d’activité du locataire, appréciée objectivement. Les juges du fond retiennent à juste titre un critère objectif (C. Paris 29 mars 1994, Loyers et copr. 1994, n°295 ; C. Versailles 20 novembre 1997, JCP 1998, éd. E, panor. p.346).
B — DEGRADATION DE LA COMMERCIALITE
Une dégradation de la commercialité peut-elle justifier le déplafonnement ? La question pourrait sembler provocatrice. Il serait paradoxal d’augmenter le loyer au motif que la commercialité se dégrade.
Néanmoins, c’est ce qui a été jugé. Le déplafonnement du loyer suppose une modification "notable" et il n’y a pas lieu de distinguer selon que cette modification est favorable ou défavorable au locataire (Cass. 3e civ. 13 juillet 1999, Gaz. Pal. du 18 septembre 1999, note Barbier). L’affaire concernait une officine de pharmacie et il était établi que le quartier dans lequel elle se situait avait connu une forte baisse de population. Les juges du fond avaient estimé que cette modification défavorable de la commercialité ne pouvait pas justifier un déplafonnement du loyer. La décision fut cassée.
Cette décision est citée dans la récente étude de Mme Agnès Fossaert-Sabatier, dans le rapport de la Cour de cassation pour 1999, parmi les décisions qui témoignent de l’orientation actuelle de la jurisprudence. Madame Agnès Fossaert-Sabatier écrit qu’"il est possible de discerner dans la jurisprudence récente une tendance à l’élargissement des hypothèses d’exclusion de la règle du plafonnement" (Le prix du bail renouvelé : encadrement ou liberté ? rapport de la Cour de cassation pour 1999).
Cette orientation ne peut qu’être approuvée, compte tenu des méfaits du plafonnement (v. notre étude : Le loyer entre plafond et marché, AJDI juin 2000, p.495).
Pour apprécier la portée de cette jurisprudence, il ne faut pas perdre de vue qu’elle suppose des circonstances de faits assez particulières. Pour que le déplafonnement soit intéressant, pour le propriétaire, malgré une dégradation de la commercialité, et donc malgré une baisse de la valeur locative, il faut supposer que le loyer contractuel était anormalement sous-évalué. Il faudrait supposer, par exemple, un loyer contractuel de 100, alors que la valeur était de 300. En raison d’une dégradation de la commercialité, la valeur locative aurait chuté, 9 ans plus tard, à 180, tandis que le plafonnement n’aurait donné que 115. Ainsi, bien qu’ayant baissé, la valeur locative (180) resterait supérieure au loyer plafonné (115).
On admettra qu’il serait inéquitable que le locataire continue à payer un loyer sous-évalué, pendant neuf années supplémentaires, au seul motif qu’il a déjà payé un loyer sous-évalué dans le passé.
II — FACTEURS LOCAUX DE COMMERCIALITE ET REVISION
Lors des révisions triennales, le déplafonnement ne peut intervenir qu’en cas de modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une augmentation de 10% de la valeur locative. Le propriétaire doit donc rapporter la triple preuve de :
- la modification matérielle des facteurs locaux de commercialité,<:li>
- l’augmentation de 10% de la valeur locative,
- la relation de cause à effet entre les deux.
On observera qu’il y a une nécessaire corrélation entre le sens de la variation des facteurs locaux de commercialité et le sens de la variation de la valeur locative, puisque la seconde doit résulter de la première (le texte dit : "par elle-même").
En revanche, il n’y a pas de corrélation entre le sens de la variation de la valeur locative et le sens de la variation des indices du coût de la construction (Cass. 3e civ. 16 décembre 1998, Gaz. Pal. du 1er juillet 1999, note Brault).
Que faut-il entendre par modification "matérielle" ? Comment apprécier la variation de 10% ?
A — CARACTERE MATERIELLE DE LA MODIFICATION
La distinction de la modification "matérielle" de l’article 27, et de la modification "notable" de l’article 23-6 paraît assez ténue. Dans une étude récente MM. François Robine et Antonio Vaz Da Cruz écrivaient que, malgré cette différence de rédaction entre les deux textes, "les arguments soulevés en ces deux occasions sont quasi les mêmes et la jurisprudence n’a guère enrichi cette distinction. Elle tomberait d’ailleurs dans la casuistique. Qu’est-ce que la matérialité ? La vacance des bureaux est-elle matérielle ? La fréquentation du métro est-elle matérielle ? Répondre à ces questions là revient à se perdre" (Evolution des critères de la modification des facteurs locaux de commercialité dans le décret du 30 septembre 1953 : l’émergence de l’incorporel, par François Robine et Antonio Vaz Da Cruz, Gaz. Pal. 1998.1. doctr. p.451). A vrai dire on ne voit pas pour quelle raison les conditions du déplafonnement devraient être plus sévères en révision qu’en renouvellement.
On peut tout de même tenter de préciser la notion. D’après Littré, est matériel ce qui est formé de matière, ce qui tient de la matière. La matière est définie comme étant "tout ce qui se touche et a corps et forme". Cette définition permet de répondre. La vacance des bureaux n’est pas en soi matérielle… Mais si les bureaux vides ont été murés, la modification devient matérielle. L’augmentation de la fréquentation du métro ne constitue pas en soi une modification matérielle… Mais si elle résulte de transformations réalisées sur le réseau, par exemple du raccordement à une ligne RER, il y a alors une modification matérielle "des moyens de transport" au sens des articles 23-4 et 27 du décret du 30 septembre 1953.
Ne sont pas matériels : l’abandon d’un projet de travaux, l’annonce de l’ouverture d’un grand magasin, un engouement ou un effet de mode, un projet de rénovation.
Mais la rénovation de boutiques, la création de bureaux, l’arrivée d’enseignes connues sont des modifications matérielles, puisque les boutiques sont tangibles, les bureaux se voient et se touchent, et les enseignes posées sur des vitrines transformées ont corps et forme.
La modification matérielle doit s’entendre d’une modification concrète, tangible, par opposition à de simples projets ou à des facteurs psychologiques (en ce sens : M.P. Bagnéris, Les modifications du loyer du bail commercial, thèse Toulouse, 1995).
B — DATES D’APPRECIATION DE LA VARIATION DE 10%
Cette variation de 10% de la valeur locative doit résulter directement de la modification matérielle alléguée. Par conséquent, elle doit nécessairement s’apprécier postérieurement à cette modification. Il convient donc d’estimer la valeur locative des lieux loués avant la modification, puis de comparer ce montant à celui de la valeur locative à la date de la révision.
La période antérieure à la modification n’a pas à être prise en compte. Contrairement à une certaine pratique qui a été utilisée dans le passé, il n’y a pas lieu de comparer la valeur locative au début de la période triennale à la valeur locative en fin de période triennale.
Un exemple illustrera notre propos. Supposons, à l’origine du bail, en 1991, une valeur locative de 100 (peu importe le montant du loyer contractuel). En raison de la détérioration générale de la conjoncture (indépendamment de toute circonstance locale), cette valeur locative a chuté et est tombée à 80 en 1993. A cette date, survient une modification purement locale de la commercialité, qui permet de contrecarrer la détérioration générale de l’économie, si bien que, localement, la valeur locative remonte et atteint 105 en 1994, date de la demande de révision. Si l’on compare la valeur locative d’origine (100) à la valeur locative à la date de la révision (105), la variation de 10% n’est pas acquise. En revanche, si l’on compare la valeur locative juste avant la modification matérielle (80) avec la valeur locative à la date de la révision (105), la variation de 10% est établie. Cette seconde solution doit être retenue.
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Les facteurs locaux de commercialité 
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