LOYER VARIABLE

Renouvellement - Fixation du loyer - Loyer variable - Fixation du loyer renouvelé conformément à la convention des parties.
Ayant constaté que, dans le bail et ses avenants, avait été stipulé un loyer variable, égal à un pourcentage du chiffre d'affaires du preneur avec un minimum garanti, la Cour d'appel a retenu, à bon droit, que la fixation du loyer renouvelé d'un tel bail devait s'opérer conformément à la convention des parties.
Cass. 3e civ. 29 septembre 1999 : Sci La Comète c. SA Aux Galeries de la Croisette - MM. Bourrelly, Rapp. ; Guérin, av.gén. ; SCP Delaporte et Briard et SCP Baraduc et Duhamel, av.- Rejet
NOTE.- Lorsqu'un bail commercial comporte une clause de loyer variable, selon laquelle le loyer correspond en tout ou partie à un pourcentage sur le chiffre d'affaires du locataire, la fixation du loyer du bail renouvelé échappe aux dispositions du décret du 30 septembre 1953 et n'est régie que par la convention des parties (Cass. 3e civ. 10 mars 1993, Gaz. Pal. 1993.2.313, note Barbier - JCP 1993, éd. N, II, p.315, note Auque - D. 1994, somm. p.47, note Rozès ; Cass. 3e civ. 27 janvier 1999, Gaz. Pal. 1999, 1, 49, note Barbier - JCP 1999, éd. E, p. 575, note Auque). Les deux arrêts ci-dessus rapportés ne font qu'approuver les juges du fond d'avoir appliqué cette jurisprudence. Il n'est cependant pas inutile de rappeler la règle, compte tenu de la persistance d'une opposition doctrinale (I). On nous permettra ensuite de déborder le cadre strict du commentaire d'arrêt pour revenir sur une conséquence de la clause de loyer variable : l'absence de droit d'option (II).

I - LA REGLE
Toute fixation judiciaire du loyer d'un bail à loyer variable est exclue (A), et la clause contractuelle demeure sans changement dans le bail renouvelé (B).

A - L'EXCLUSION DE TOUTE FIXATION JUDICIAIRE
Il y a plus de dix ans que la Cour de cassation, à propos des baux à loyer variable, a posé la règle selon laquelle "la fixation du loyer révisé d'un tel bail échappe aux dispositions du décret du 30 septembre 1953 et n'est régie que par la convention des parties" (Cass. 3e civ.13 janvier 1988, AJPI 1988, 442, note Boussageon ; Cass. 3e civ. 26 avril 1989, Gaz. Pal. 1989, 2, panor. p.111 ; Cass. 3e civ. 15 mai 1991, Gaz. Pal. 1991, 2, 427, note Barbier). Cette jurisprudence, dégagée à l'occasion de demandes de révision, a été réaffirmée à propos du renouvellement des baux à loyer variable : "La fixation du loyer renouvelé d'un tel bail échappe aux dispositions du décret du 30 septembre 1953 et n'est régie que par la convention des parties" (Cass. 3e civ. 10 mars 1993 et 27 janvier 1999, précité).
Il existe en effet une incompatibilité fondamentale entre la clause-recettes et les modes de détermination du loyer prévus par le décret du 30 septembre 1953 (v. Garbit, Lamy commercial). Le chiffre d'affaires est une notion étrangère à la valeur locative, telle que définie par le statut des baux commerciaux, qui n'envisage qu'un loyer calculé par unité de surface. La notion de "loyer minimum garanti" est également inconnue du décret. La clause contractuelle et les règles statutaires sont inconciliables.
Pour déterminer le loyer de tels baux, à l'occasion de leur renouvellement, il fallait donc choisir entre deux solutions : soit revenir à un loyer classique, statutaire, exclusif de tout loyer variable ; soit au contraire maintenir la clause de loyer variable, exclusive de toute fixation statutaire.
Dans la logique de sa précédente jurisprudence relative aux révisions, la Cour de cassation a privilégié le caractère contractuel de la détermination du loyer. Le bail est renouvelé avec sa clause de loyer variable, laquelle demeure inchangée, toute fixation judiciaire étant exclue.
La clause de loyer variable démontre que les parties ont eu la volonté d'exclure les dispositions du statut des baux commerciaux relatives aux modalités de fixation du loyer, comme l'indique la Cour de cassation dans son arrêt du 15 mars 2000.
Il n'est donc pas possible de demander au juge de fixer le loyer du bail renouvelé, conformément aux articles 23 et suivants du décret du 30 septembre 1953, et encore moins de fixer une partie seulement de ce loyer, à savoir un loyer minimum garanti.
Il n'est pas possible de demander au juge de modifier la convention des parties. Le bailleur ne peut pas demander une fixation judiciaire à la hausse du loyer minimum garanti. Le preneur ne peut pas davantage demander une fixation judiciaire à la baisse de ce loyer minimum garanti.
Notons une nuance importante : le juge, saisi d'une demande de fixation relative à un loyer variable par l'une des parties, doit la débouter. Il ne doit pas "fixer" le loyer à l'ancien prix. Il doit "constater" la convention des parties et, n'ayant pas le pouvoir de la modifier, ne peut que rejeter la demande. Sa décision ne sera en aucun cas une décision de "fixation".

B - LE MAINTIEN INTANGIBLE DE LA CLAUSE DE LOYER VARIABLE
La règle est claire : "Le bail doit se renouveler aux conditions de détermination du loyer du bail expiré" (Fr. Auque, Les baux commerciaux, LGDJ, p. 253). "Le loyer du nouveau bail est régi par la convention des parties et le juge n'a pas à intervenir" (L. Rozès, D. 1994, somm. p. 47). "Le bail se renouvelle aux clauses et conditions convenues y compris celle déterminant le loyer selon la combinaison d'un loyer minimum et d'un loyer variable" (J. Derruppé, Rev. dr. imm. avril-juin 1993, p.276).
C'est ce que rappelle la Cour de cassation dans l'arrêt ci-dessus rapporté du 15 mars 2000 : "La clause de loyer, dans ses deux éléments, doit être reconduite dans le bail renouvelé sans que le juge ait le pouvoir de la modifier".
En fin de compte, la Cour de cassation a appliqué au problème du loyer variable la règle bien connue concernant les clauses et conditions d'un bail renouvelé. Le renouvellement doit intervenir aux mêmes clauses et conditions que celles du bail expiré, et aucune juridiction n'a le pouvoir de modifier les clauses, même accessoires, du bail à renouveler (Cass. 3e civ. 12 octobre 1982, Bull. cass. 1982, III, n°196, p.146 ; Cass.3e civ. 30 mai 1984, Gaz. Pal. 1985, 1, panor. p. 19 ; Cass. 3e civ. 14 octobre 1987, Gaz. Pal. 1987, 2, panor. p.277 ; Cass. 3e civ. 6 mars 1991, Administrer février 1992, p.28 note Forestier - D. 1992, somm. p.364, note Rozès).
Le bail à loyer variable se renouvelle donc avec sa clause de loyer variable inchangée. Le loyer du bail renouvelé sera donc déterminé en application de la clause contractuelle, en fonction du pourcentage convenu sur le chiffre d'affaires du locataire et par application de l'indexation contractuellement stipulée pour le montant du loyer minimum garanti.

II - CONSEQUENCE DE CETTE REGLE : L'EXCLUSION DU DROIT D'OPTION
Une décision récente a relevé que "lorsque le bail comporte un loyer variable, dès lors que le renouvellement a été offert et accepté, le bail est définitivement renouvelé puisque le loyer est déjà fixé. Le droit d'option de l'article 31 est exclu, car cette disposition s'inscrit dans le cadre des règles de fixation judiciaire du loyer, alors que la fixation du loyer échappe précisément aux dispositions du décret du 30 septembre 1953" (Trib. gr. inst. Nanterre, réf., 13 septembre 1999, Loyers et copr. 2000, n°67).
Cette décision nous paraît irréprochable en droit (v. nos précédentes observations : Administrer mai 1999, p.32 et Gaz. Pal. du 6 juin 2000, p.15) mais est contestée par nos confrères Brault et Jacquin (Loyers et copr. mars 2000, p.4 et Gaz. Pal. du 6 juin 2000, p.8).
MM. Brault et Jacquin soutiennent essentiellement que le renouvellement définitif du bail supposerait un accord actuel des deux parties sur le montant du loyer de renouvellement. Nous considérons au contraire que la clause de loyer variable demeure intangible, et que la réitération de l'accord sur cette clause n'est pas nécessaire.

A - L'EXCLUSION DE L'ARTICLE 31
A l'expiration du bail commercial, le propriétaire dispose d'un choix : il peut soit offrir le renouvellement, soit le refuser. Bien évidemment, le bailleur dispose de ce choix, même si le bail comporte un loyer binaire. M. Jacquin disait craindre voir apparaître un "bail perpétuel", mais il n'en est rien. A l'expiration du bail à loyer variable, le bailleur a le droit le plus absolu de refuser le renouvellement en offrant ou en refusant l'indemnité d'éviction, selon les cas.
Si le bailleur choisit de refuser le renouvellement du bail, il dispose ensuite de son droit de repentir, dans les conditions légales. Que le loyer soit variable ou non n'a pas d'incidence sur le droit de repentir. La question du repentir, évoqué par M. Brault dans son étude, nous paraît hors sujet, le débat portant non sur le droit de repentir, mais sur le droit d'option. Rappelons que le droit de repentir est régi par l'article 32 du décret du 30 septembre 1953, alors que le droit d'option est régi par l'article 31. Il s'agit de deux mécanismes bien distincts (v. Juris-Classeur, Bail à loyer, fasc. 1345).
Mais si le bailleur choisit d'offrir le renouvellement, le problème posé est alors de savoir s'il dispose ensuite du droit d'option, c'est-à-dire du droit de changer d'avis, et de refuser le renouvellement sur le fondement de l'article 31 du décret du 30 septembre 1953.
L'article 31 est un texte spécifique à la procédure de fixation judiciaire du loyer. Après avoir rappelé que, pendant l'instance en fixation du loyer, le locataire doit continuer à payer le loyer au prix ancien ou au prix fixé à titre provisionnel par le juge (alinéa 1er), le texte prévoit le droit d'option en ces termes :
"Dans le délai d'un mois qui suivra la signification de la décision définitive (il s'agit de la décision de fixation du loyer), les parties dresseront un nouveau bail dans les conditions fixées judiciairement, si mieux n'aime le locataire renoncer au renouvellement ou le bailleur refuser celui-ci… (A défaut) l'ordonnance ou l'arrêt fixant le prix ou les conditions du nouveau bail vaudra bail".
Ce texte peut-il recevoir application lorsque le bail comporte un loyer variable ? Dès lors que la Cour de cassation a jugé que la fixation d'un loyer variable "échappe aux dispositions du décret du 30 septembre 1953", elle a d'ores et déjà répondu à la question : le renouvellement d'un bail à loyer variable échappe à l'article 31.
Toute fixation judiciaire étant exclue, l'article 31 l'est nécessairement.
On pourrait envisager d'interpréter extensivement l'article 31 alinéa 2, pour dire que "la décision définitive" visée dans ce texte ne serait pas nécessairement la décision de fixation du loyer, mais pourrait être la décision déboutant le bailleur de sa demande de fixation d'un loyer minimum garanti. Cette interprétation serait contraire au sens admis (v. Juris-Classeur, Bail à loyer, fasc.1345, n°4), et à la lettre du texte qui vise expressément "l'ordonnance ou l'arrêt fixant le prix". Au demeurant, on voit mal comment une décision de débouté pourrait "valoir bail".
M. Brault observe que la jurisprudence a étendu le domaine d'application de l'article 31. Il fait allusion, semble-t-il, à la jurisprudence selon laquelle le droit d'option peut être exercé avant l'engagement de la procédure (Cass. 3e civ. 2 décembre 1993, D. 1992, IR 19). La Cour de cassation a effectivement considéré qu'il n'était pas utile d'inciter les parties à engager ou à maintenir artificiellement une procédure, dès lors que l'une ou l'autre d'entre elles a déjà décidé d'exercer le droit d'option.
Cette légitime application du texte ne change rien à son fondement. C'est la perspective d'une fixation par le juge qui justifie l'existence d'un droit d'option. Dans une procédure de renouvellement classique le juge a cette mission inhabituelle de déterminer un élément essentiel d'un contrat, à savoir le prix. Les parties échangent un accord de principe sur le renouvellement, sans savoir quel sera le montant du loyer. Lorsque les parties choisissent de renouveler le bail, leur accord n'est pas encore parfait, puisque le prix n'est pas connu. Et ce prix sera fixé non par les parties elles-mêmes, mais par un tiers, le juge. C'est l'incertitude liée à une fixation judiciaire éventuelle qui justifie le droit d'option, le droit pour les parties de changer d'avis (v. Juris-Classeur, Bail à loyer, fasc. 1345, n°6).
Or, lorsque le bail comporte un loyer variable, l'incertitude liée à une fixation judiciaire n'existe pas puisque toute fixation judiciaire est exclue. Le loyer du bail renouvelé est déjà connu : la clause de loyer variable demeure intangible dans le bail renouvelé, au même titre que les autres clauses et conditions du bail expiré.

B - L'OBJET INTANGIBLE DE L'OFFRE ET DE L'ACCEPTATION : LE BLOC CONTRACTUEL
Le droit au renouvellement est d'ordre public. Ce droit s'applique à un bloc contractuel intangible, objet de l'offre et de l'acceptation.
Un propriétaire ne peut pas dire qu'il offre le renouvellement et demande que telle ou telle clause du bail soit modifiée. On voit parfois des bailleurs qui, dans leur congé, sollicitent la modification d'une clause contractuelle, par exemple relative aux gros travaux ou aux charges récupérables. Sauf accord amiable bien entendu, cela n'est pas possible. Le renouvellement doit intervenir aux mêmes clauses et conditions que celles du bail expiré (Cass. 3e civ. 12 octobre 1982, Bull. cass. 1982, III, N°196, p. 146 ; Cass. 3e civ. 30 mai 1984, Gaz. Pal. 1985, 1, panor. p.19 ; Cass. 3e civ. 14 octobre 1987, Gaz. Pal. 1987, 2 panor. p.277 ; Cass. 3e civ. 6 mars 1991, Administrer févier 1992, p.28 note Forestier - D. 1992, somm. p.364, note Rozès).
Par conséquent, l'offre de renouvellement et l'acceptation éventuelle portent sur un objet statutairement défini : un bail dont toutes les clauses et conditions sont connues.
Lorsqu'il s'agit d'un bail à loyer variable, la clause relative au loyer est d'ores et déjà connue. Le loyer est déterminé ou à tout le moins déterminable et aucune juridiction n'a le pouvoir de le modifier. Quand le bailleur offre le renouvellement d'un bail à loyer variable, il offre le renouvellement de ce bail-là, dont toutes les clauses, charges et conditions sont fixées, y compris celle concernant le loyer. Il ne peut pas offrir le renouvellement d'un autre bail, d'une autre convention. Il ne peut pas modifier, à l'occasion du renouvellement, les clauses et conditions du bail expiré. S'il choisit d'offrir le renouvellement, cette offre a un objet statutairement intangible.
M. Brault écrivait : "On ne voit pas comment le bail pourrait être réputé définitivement renouvelé à des conditions que l'une ou l'autre des parties récusent" (loc. cit, p.5) Précisément, les parties ne peuvent pas "récuser" les clauses et conditions du bail expiré, notamment pas la clause de loyer variable.
C'est pourquoi, en matière de loyer variable, la rencontre d'une offre de renouvellement et d'une acceptation de ce renouvellement constitue un contrat parfait. L'accord sur le principe du renouvellement suffit, les modalités demeurant inchangées.
Une nouvelle manifestation de volonté portant sur les clauses et conditions du renouvellement, en particulier sur le loyer, est inutile. L'acceptation du renouvellement porte nécessairement sur le bloc contractuel intangible.