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Baux Commerciaux
Baux Commerciaux
Par Philippe-Hubert BRAULT
L'indemnité d'éviction
Sur la portée des dispositions de l'ancien article 7 alinéa 1 du décret et l'absence d'accord explicite des parties sur un bail renouvelé pour une durée de douze années.
Sur les difficultes de procedure decoulant de l'absence de diligence des parties après expertise
Sur l'application de la méthode hotelière et de l'incidence des travaux réalisés par le preneur
Sur les conditions d'application de la loi du 1er Juillet 1964 et l'article 23-3 alinéa 2 du décret aux baux hotelier
La résiliation du bail pendant le maintien dans les lieux du preneur
L'adaptation des lieux loués à leur destination contractuelle et la fixation du loyer en renouvellement
Sur les conséquences de la notification du congé par le preneur au gestionnaire de l’immeuble
Sur différents motifs de déplafonnement et notamment l’augmentation des charges de copropriété ou de l’impôt foncier.
Sur les intérêts dus par le bailleur après fixation de l’indemnité d’éviction

Par Jehan-Denis BARBIER
Les facteurs locaux de commercialité
Le loyer entre plafond et marché
Fixation vaut condamnation
La révision triennale du loyer du bail commercial à la hausse
Vente de l'immeuble
Loyer variable
Hôtels
Clause d'enseigne
Cession
Bureaux

Baux Commerciaux Le loyer entre plafond et marché

Le présent article correspond à l'intervention de Maître Jehan-Denis Barbier au colloque de Lille en décembre 1999.
La réglementation du loyer du bail commercial s'articule autour de deux notions : la valeur locative, définie par les articles 23 et suivants du décret du 30 septembre 1953, et le plafonnement, organisé par les articles 23-6 et 27.
Le statut des baux commerciaux pose en principe fondamental que le loyer, lors des révisions ou lors des renouvellements, doit correspondre à la valeur locative. Le décret définit ensuite cette valeur locative, qui doit être estimée par les experts et par les juges en fonction d'un certain nombre de critères détaillés : il faut prendre en compte les caractéristiques du local, sa situation dans l'immeuble, la commodité de son accès pour le public, son état d'entretien, les prix pratiqués dans le voisinage, le commerce autorisé par le bail, les charges et conditions et l'équilibre général du bail, etc ; et l'examen de tous ces éléments permet d'aboutir à une évaluation. C'est la valeur locative statutaire, que l'on appelle aussi la valeur locative judiciaire.
Mais le décret prévoit ensuite un mécanisme de plafonnement. Le plafonnement consiste à calculer le loyer révisé ou le loyer du bail renouvelé en prenant le loyer initial et en le multipliant par le taux de variation des indices INSEE du coût de la construction.C'est un mécanisme qui limite les augmentations de loyer. On constate la plupart du temps un écart important entre le plafonnement, d'une part, et la valeur locative, d'autre part, ce qui donne lieu à des procédures. Les propriétaires s'efforcent d'échapper au plafonnement. Ils demandent le déplafonnement, pour obtenir un loyer plus élevé, fixé à la valeur locative.
A côté de ces deux notions juridiques, définies dans le décret, il faut tenir compte d'un fait, d'une réalité économique : le marché. En effet, la réglementation (plafonnement et valeur locative) ne s'applique qu'à l'occasion des révisions ou des renouvellements, mais ne concerne pas la conclusion des baux. La réglementation n'interdit pas, d'autre part, les accords amiables. Il y a donc, à côté du statut, un vaste domaine de liberté contractuelle qui permet la formation de prix de marché. Or, on constate que les prix du marché n'ont de rapport ni avec le plafonnement, ni avec la valeur locative judiciaire.
Pour rester sous l'intitulé de notre colloque, nous nous poserons trois questions :
  • faut-il supprimer le plafonnement?
  • faut-il supprimer la valeur locative ?
  • faut-il supprimer le marché ?


I — FAUT-IL SUPPRIMER LE PLAFONNEMENT ?
La réponse est affirmative, et la doctrine est unanime. Comme l'écrit Monsieur François Robine : "le plafonnement est si pervers que personne n'ose le défendre" (AJPI janvier 1996 p.33). Et Monsieur le Professeur Jean Derruppé d'ajouter : "La règle du plafonnement est un mal qui empoisonne le statut des baux commerciaux" (Rev. Dr. Immob. 1999, p.473).
La règle du plafonnement est critiquable à tous égards.

1°- Une règle anti-économique.
Le loyer plafonné est souvent deux fois ou trois fois plus faible qu'une valeur locative normale. C'est une première aberration économique, puisque le juge est obligé de dire que ce qui vaut 100 sera fixé à 50 ou à 30.
Cet écart anormal entretient des valeurs au droit au bail ou de pas-de-porte artificielles. En effet, lorsqu'un locataire cède son bail, il le cède d'autant plus cher que le loyer est faible. Le prix de cession est donc totalement artificiel, puisqu'il trouve sa source exclusivement dans l'insuffisance du loyer.
Ainsi, le locataire qui a droit au statut devient propriétaire d'une valeur de droit au bail, tandis que celui qui n'a pas droit au statut, ou qui n'y a pas encore droit, en est privé. Cette valeur provient exclusivement de la réglementation. Le commerçant qui veut s'installer doit donc en quelque sorte "acheter" le bénéfice de la réglementation, en déboursant un droit d'entrée ou un prix d'acquisition.
Ces valeurs de pas-de-porte faussent le marché, entretiennent l'inégalité, et constituent un obstacle à l'installation des jeunes commerçants.

2°- Une règle inéquitable
La règle est d'abord inéquitable vis-à-vis du bailleur, puisque l'on va fixer le loyer à un prix nettement inférieur à sa valeur normale. Cela est contraire à la justice commutative la plus élémentaire.
Au surplus, le plafonnement démultiplie l'injustice puisque, plus le loyer du bail expiré était faible, plus le loyer du bail renouvelé sera faible. Le propriétaire touchera un loyer sous-évalué, au seul motif qu'il a déjà touché dans le passé un loyer sous-évalué.
La règle est donc injuste pendant le cours de la location. Mais elle est également injuste lorsque le propriétaire veut mettre fin à la location, puisqu'il devra alors payer à son locataire une indemnité d'éviction d'autant plus élevée que le loyer est faible. En effet, l'indemnité d'éviction doit comprendre la valeur du droit au bail. Si le fonds de commerce du locataire n'a pas de valeur, le locataire touchera au minimum la valeur du droit au bail.
Or, cette valeur de droit au bail prend sa source dans la sous-évaluation du loyer. Supposons un loyer plafonné à 50, alors que la valeur locative normale, sur le marché, serait de 150. Il y a donc une sous-évaluation de 100 par an. Cette différence va être multipliée, selon les cas, par 5, 6 ou 7, voire davantage, pour donner une valeur de droit au bail, qui pourra donc être 500, 600 ou 700.
Cette valeur de droit au bail est d'autant plus élevée que l'écart entre le loyer contractuel et la valeur de marché est important. La règle est donc fondamentalement inéquitable : plus faible était le loyer, plus forte sera l'indemnité. Moins le propriétaire a reçu, plus il paiera.
Mais le mécanisme est également inéquitable pour les locataires. Le jeune locataire qui veut s'installer devra payer le prix fort, alors que le locataire en place paiera un prix plafonné faible. Deux locataires voisins paieront des loyers totalement différents, du simple au double, ou du simple au triple, au motif que l'un aura été plafonné et l'autre déplafonné. Le plafonnement fausse la concurrence. Il institue une rente de situation.

3°- Une règle source de litiges
Le plafonnement est la principale source de contentieux en matière de baux commerciaux.
Source directe, puisque les juges des baux commerciaux ont précisément pour mission de trancher les litiges de plafonnement et de déplafonnement.
Mais également source indirecte, puisque les propriétaires, dont le loyer est plafonné, s'efforcent de rétablir la justice par d'autres moyens.
Monsieur Bruno Boccara, l'écrivait déjà en 1966 : "Une grande partie du contentieux statutaire prend sa source dans la frustration du propriétaire et, corrélativement, dans son désir prévisible et compréhensible de poursuivre, chaque fois qu'il en a possibilité, une enrichissante libération des lieux" (JCP 1966,1, 1995). Plus précisément, la libération des lieux n'a pas pour objet d'enrichir le propriétaire, mais d'éviter qu'il s'appauvrisse.
Monsieur Philippe de Belot faisait la même observation à propos des procédures d'expulsion engagées par des propriétaires à l'encontre de locataires franchisés : "Nous pensons que ce contentieux est le fruit direct de la stupidité de notre législation sur le plafonnement des loyers et que, si les locataires payaient des loyers normaux au moins lors du renouvellement, il serait tout à fait indifférent aux propriétaires percevant la rente normale de leur bien qu'ils soient ou non des franchisés" (Gaz. Pal. du 31 mai 1994).
La règle du plafonnement n'est pas une règle pacificatrice. Le plafonnement ne facilite pas les conciliations. Il entrave les négociations amiables. Il accentue les tensions.
A cet égard, la règle, parfois considérée comme protectrice des locataires, risque souvent de se retourner contre eux.

4°- Une règle dépourvue de sens
Quelle est la raison d'être de la règle de plafonnement ?
A l'origine, le plafonnement n'avait pas été conçu comme une exception au principe de la correspondance du loyer avec la valeur locative. Le plafonnement était une application de la valeur locative, un moyen facile de calculer cette valeur locative. Le législateur avait pensé que le loyer initial étant supposé correspondre à la valeur locative, l'application d'un coefficient correspondant à l'évolution des prix aboutirait à une valeur correspondant à la valeur locative (Derruppé, Maus, Brière de l'Isle, Lafarge, Baux Commerciaux, n°648, p.352).
En réalité, il a été constaté que les coefficients et les indices évoluaient sans rapport avec le marché, et l'écart n'a cessé de se creuser entre le plafonnement d'une part et le marché d'autre part. Certes, dans certains cas, il peut arriver que le plafonnement aboutisse à un prix proche d'une valeur locative judiciaire. Cela s'est constaté ces dernières années, en raison de la baisse importante du marché. Mais les cas sont restés relativement rares et provenaient plutôt d'heureuses coïncidences. L'adéquation du plafonnement au marché, lorsqu'il est constaté dans des cas particuliers, ne provient certainement pas d'un calcul scientifique.
Ainsi, la règle du plafonnement a perdu sa raison d'être initiale, telle que le législateur l'avait conçue.
On a cherché une autre explication au plafonnement. Il s'agirait d'une règle contraignante pour le propriétaire et protectrice du locataire (notre note sous Cass. 3e civ. 16 juillet 1986, Gaz. Pal. 1987.1.117). Il viserait "essentiellement à protéger les locataires contre les hausses excessives de loyer, contre les variations locatives de trop grande amplitude, de manière à préserver l'équilibre de leur exploitation" (Pédamon, Rev. Trim. Dr. Com. 1993, p.637). Cette conception protectrice du locataire n'est pas conforme à la jurisprudence de la Cour de cassation, qui décide qu'une modification, même défavorable, de la valeur locative, justifie le déplafonnement (Cass. 3e civ. 13 juillet 1999, Gaz. Pal. du 18 septembre 1999).
Quelle autre raison d'être peut-on trouver ? Le plafonnement n'est pas non plus une règle dirigiste, de politique économique et de contrôle des prix, puisqu'il n'est pas d'ordre public, et encore moins d'ordre public de direction économique.
Aujourd'hui, le fondement de cette règle a totalement disparu. Son maintien ne s'explique plus.


II — FAUT-IL SUPPRIMER LA VALEUR LOCATIVE ?
Si l'on supprime le plafonnement, reste la valeur locative. Si l'on supprimait la valeur locative, il ne resterait plus que la loi du marché. C'est le statut lui-même qui serait en cause, puisqu'il n'est pas possible d'assurer un droit au renouvellement ou un droit au maintien dans les lieux sans contrôle judiciaire du prix. Pour maintenir un statut de stabilité, il faut maintenir le principe de la correspondance du loyer à la valeur locative.
Mais si l'on ne peut pas supprimer la valeur locative, peut-être faut-il la réformer.
Les éléments qui définissent la valeur locative, dans le décret du 30 septembre 1953, sont insuffisants (A). D'autre part, l'application pratique que les experts et les magistrats font de la valeur locative est trop éloignée du marché (B).

A — INSUFFISANCE DES ELEMENTS DEFINISSANT LA VALEUR LOCATIVE
Lorsqu'un locataire prend à bail des locaux, il examine avant tout, pour accepter tel ou tel montant de loyer, le chiffre d'affaires qu'il espère réaliser dans les lieux loués, les résultats escomptés, ses marges. Si le prix demandé par le propriétaire est trop élevé et n'entre pas raisonnablement dans le compte de résultat prévisionnel du locataire, ce dernier ne pourra pas accepter de prendre à bail les locaux à ce prix. Le prix excessif demandé par le propriétaire ne sera pas accepté, et ne deviendra donc pas un prix de marché. Il restera à l'état de simple demande unilatérale, alors qu'un prix de marché suppose un accord des deux parties.
Ainsi, dans la réalité du marché, la valeur locative dépend directement du chiffre d'affaires du locataire. Il existe d'ailleurs des ratios par branche d'activités. On sait que certains commerces peuvent supporter un loyer correspondant à 8%, 9% voire 10% de leur chiffre d'affaires. D'autres commerces, tels les commerces de bouche, ne peuvent supporter qu'un loyer égal à 5 ou 6% de leur chiffre d'affaires.
Tout ceci est vérifié dans les centres commerciaux, où l'on dispose de statistiques de chiffre d'affaires par m'. On sait que telle activité réalise x Frs de chiffre d'affaires moyen au m'.
Cependant, le décret du 30 septembre 1953 ne permet pas de prendre en compte le chiffre d'affaires du locataire pour apprécier la valeur locative.
Autre insuffisance du décret : il ne permet pas de prendre en compte le commerce effectivement exploité, pour estimer la valeur locative. Le décret précise que la valeur locative dépend du commerce autorisé par le bail. Ce critère est trop éloigné de la réalité économique. Il est bien certain qu'un restaurant de cuisine traditionnelle ne peut pas supporter la même charge de loyers qu'un Mac Donald. Leurs marges, leurs chiffres ne sont pas les mêmes. Pourtant, ils ont tous deux un bail destiné au commerce de restauration. Si l'on s'en tient strictement au décret, dans une situation équivalente, ils devraient supporter le même loyer.

B — APPLICATION JUDICIAIRE TROP ELOIGNEE DU MARCHE
Le constat est aussi ancien que persistant : les fixations judiciaires sont toujours très en dessous de la réalité du marché.
Ce constat a été récemment rappelé dans une étude de Monsieur Michel Marx, expert, qui relève que "le marché judiciaire dans les très belles situations ne représente le plus souvent que le quart en Province et le tiers à Paris de la réalité économique" (Gaz. Pal. du 1er juillet 1999). Même dans les situations secondaires, l'écart reste important, fréquemment de l'ordre de 20%.
Cet écart a amené les praticiens à distinguer deux valeurs locatives : La valeur locative judiciaire, et la valeur locative de marché.
Cet écart est néfaste. On peut opposer aux faibles prix judiciaires les mêmes critiques que l'on adressait au plafonnement. Notamment, l'écart entre les prix judiciaires et le marché entretient des valeurs de droit de bail artificielles.
Cet état de fait ne paraît pas pouvoir être réglé par une réforme législative. En effet, l'écart entre les prix de marché et les prix judiciaires ne résulte nullement des textes. Le décret du
30 septembre 1953 permet au juge de prendre en compte "les prix pratiqués dans le voisinage", c'est-à-dire le marché. La sous-évaluation du loyer judiciaire ne résulte pas de la réglementation, mais de la pratique.
A cet égard, les experts supportent une part de responsabilité, dans la mesure où — du moins à Paris — ils vont au devant des désirs du tribunal en concluant, dans leur rapport, non pas à une valeur locative de marché, mais à une valeur locative judiciaire… Il y a une confusion des genres regrettable. L'expert doit donner le prix de marché. C'est au juge de donner le prix judiciaire.
L'insuffisance des prix judiciaires est peut-être un phénomène inéluctable. Le juge serait toujours en deçà du marché. Par nature, le juge est modéré.
La situation n'est peut-être pas désespérée : pour les locaux à usage de bureaux, les juges ont atteint le prix du marché, et l'écart a disparu. Pourquoi pas pour les boutiques et les autres locaux ?
Il ne faut sans doute pas supprimer la valeur locative. Il faudrait améliorer sa définition légale, et faire évoluer la pratique.


III — FAUT-IL SUPPRIMER LE MARCHE ?
Troisième réflexion de notre œuvre de démolition : ne pourrait-on pas supprimer le marché ? La question peut paraître audacieuse, mais le cadre universitaire de ce colloque nous invite à brasser les idées en toute liberté.
La question n'est pas aussi saugrenue qu'il paraît. Il a déjà été envisagé, par de hautes personnalités, d'interdire certaines pratiques du marché.

A — INTERDICTION DU PAS-DE-PORTE
En 1959, un décret signé du Premier Ministre Michel Debré institua "un comité chargé d'examiner les situations de fait ou de droit qui constituent d'une manière injustifiée un obstacle à l'expansion de l'économie".
Dans le rapport déposé en 1960 par ce comité, connu sous le nom de "rapport Rueff — Armand", le statut des baux commerciaux est étudié.
Le comité proposait d'une part d'abroger les textes qui, en cas de révision judiciaire du loyer, freinent l'ajustement de celui-ci à la valeur équitable. Il proposait donc, en substance, la suppression du plafonnement et l'application de la valeur locative judiciaire.
Il estimait que, corrélativement, il convenait d'interdire la pratique du pas-de-porte "qui, du fait des mesures précédentes, aura cessé d'avoir une justification".
La proposition paraît toujours d'actualité.
On peut se demander s'il ne faudrait pas étendre l'interdiction également au droit au bail. En effet, que le prix soit payé entre les mains du propriétaire ou entre les mains du cédant, il s'agit toujours de la même chose, de la même valeur artificielle, résultat de la seule sous-évaluation du loyer.
Si la sous-évaluation du loyer conduit à des valeurs de pas-de-porte ou de droit au bail artificielles, l'interdiction de ces pratiques devrait permettre de revenir à des prix plus proches de la réalité du marché. En traitant l'effet, on soignera la cause.
Une réforme dans ce sens ferait également sauter l'aberration des indemnités d'éviction calculées exclusivement sur la valeur du droit au bail.
Il faudrait donc conjointement :

  • abroger le plafonnement,
  • interdire le pas-de-porte ou le paiement d'un droit au bail.
Cependant, il reste que dans les très belles situations, il y aura toujours des prétendants, généralement de grandes enseignes, prêts à payer pour obtenir la jouissance d'un emplacement ou le privilège d'une adresse. Est-il dès lors concevable de supprimer le marché et ne risquerait-on pas de voir apparaître un marché parallèle ?

B — REGLEMENTATION DU LOYER LORS DE LA CONCLUSION DU BAIL
Si l'on veut supprimer le marché, il faudrait alors réglementer la fixation du loyer lors de la conclusion du bail.
C'est ce qui existe partiellement pour les baux d'habitation, l'article 17 b de la loi du 6 juillet 1989 réglementant la fixation initiale du loyer de certains logements vacants ou faisant l'objet d'une première location. Le loyer doit être fixé "par référence aux loyers habituellement constatés dans le voisinage pour des logements comparables". Cette notion n'est pas tellement éloignée de la valeur locative définie dans le décret du 30 septembre 1953 par référence aux "prix pratiqués dans le voisinage".
Une telle réforme généraliserait donc l'application de la valeur locative : lors de la conclusion du bail, en révision et en renouvellement. Une telle législation aurait certainement un premier effet bénéfique : les écarts parfois surprenants que l'on constate entre deux estimations de valeur locative devraient disparaître et le "marché légal" devrait être unifié.
Une telle perspective est certainement désolante pour les experts et les avocats, et l'on voit poindre un système similaire à celui de l'Observatoire des Loyers. Ce serait la fin de l'appréciation, du réglage, de la finesse. Le prix sortirait d'une machine qui rendrait caducs les fichiers confidentiels des experts…
L'inconvénient d'un tel système serait de tourner en circuit fermé puisque, finalement, les valeurs locatives seraient fixées par rapport à d'autres valeurs locatives, toutes judiciaires, totalement déconnectées du marché. Mais c'était précisément l'objectif : supprimer le marché.
Est-ce concevable ? Le débat est ouvert.


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