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Par Philippe-Hubert BRAULT
L'indemnité d'éviction
Sur la portée des dispositions de l'ancien article 7 alinéa 1 du décret et l'absence d'accord explicite des parties sur un bail renouvelé pour une durée de douze années.
Sur les difficultes de procedure decoulant de l'absence de diligence des parties après expertise
Sur l'application de la méthode hotelière et de l'incidence des travaux réalisés par le preneur
Sur les conditions d'application de la loi du 1er Juillet 1964 et l'article 23-3 alinéa 2 du décret aux baux hotelier
La résiliation du bail pendant le maintien dans les lieux du preneur
L'adaptation des lieux loués à leur destination contractuelle et la fixation du loyer en renouvellement
Sur les conséquences de la notification du congé par le preneur au gestionnaire de l’immeuble
Sur différents motifs de déplafonnement et notamment l’augmentation des charges de copropriété ou de l’impôt foncier.
Sur les intérêts dus par le bailleur après fixation de l’indemnité d’éviction

Par Jehan-Denis BARBIER
Les facteurs locaux de commercialité
Le loyer entre plafond et marché
Fixation vaut condamnation
La révision triennale du loyer du bail commercial à la hausse
Vente de l'immeuble
Loyer variable
Hôtels
Clause d'enseigne
Cession
Bureaux

Baux Commerciaux La révision triennale du loyer du bail commercial à la hausse

La baisse du loyer du bail commercial, lors d'une révision triennale, avait fait l'objet d'une étude dans ces colonnes (1). La Cour de cassation a récemment confirmé que le locataire peut demander une baisse de son loyer, à la valeur locative, même en l'absence de toute modification des facteurs locaux de commercialité (2). Cependant, la conjoncture économique paraît se redresser, les baisses de valeur locative se font plus rares, et il nous a paru utile d'envisager au contraire l'hypothèse où le propriétaire demande, lors d'une révision triennale, une augmentation de loyer.La demande du propriétaire se heurtera à la règle du plafonnement. L'augmentation de loyer ne pourra pas excéder l'augmentation de l'indice trimestriel du coût de la construction, sauf si le propriétaire rapporte la preuve "d'une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de 10% de la valeur locative".
La présente étude portera sur les conditions du déplafonnement.
A cet égard, on gardera en mémoire l'orientation actuelle de la Cour de cassation, qui veut favoriser le retour à la valeur locative et limiter la règle du plafonnement à son domaine strict. Dans le rapport de la Cour de cassation pour 1999, Madame Fossaert-Sabatier écrit clairement (certes à propos du loyer de renouvellement, mais dans une optique qui peut être généralisée) : "Il est possible de discerner dans la jurisprudence récente une tendance à l'élargissement des hypothèses d'exclusion de la règle du plafonnement" (3). La jurisprudence qui permet le retour à la valeur locative à la baisse, dans le cadre des articles 27 et 28, s'inscrit dans le même mouvement.
On ne s'arrêtera pas sur la mise en œuvre de la révision. Il convient, conformément à l'article 26 du décret, de notifier une demande chiffrée par lettre recommandée avec accusé de réception. Cette notification doit être expédiée plus de trois ans après la dernière fixation amiable ou judiciaire (4). Le délai de trois ans constituant un minimum, une demande de révision fondée sur l'article 27 peut être formée à tout moment passé ce délai, et ainsi, une révision dite "triennale" pourra intervenir au bout de 4 ans, 5 ans, 6 ans…Le cas peut se présenter actuellement. En effet, les propriétaires qui n'ont pas demandé la révision de leur loyer, au cours des dernières années, en raison de la tendance à la baisse, peuvent l'envisager maintenant, si les conditions légales leur paraissent remplies.
Pour obtenir le déplafonnement, le bailleur doit prouver :
  • une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ;
  • une augmentation de 10% de la valeur locative, résultant de ladite modification.

I — LA MODIFICATION MATERIELLE DES FACTEURS LOCAUX DE COMMERCIALITE
Dans le cadre d'une révision triennale, les seules modifications que le bailleur puisse invoquer doivent porter sur les facteurs locaux de commercialité. A la différence des règles relatives au renouvellement du bail, le bailleur ne peut pas invoquer des modifications concernant les lieux loués, les conventions locatives, la destination des lieux, etc. En révision, le débat est limité à l'examen de la variation des facteurs locaux de commercialité (A). Mais en outre, le texte exige que la modification soit "matérielle" (B)

A — LA MODIFICATION DE LA COMMERCIALITE
Pour apprécier l'évolution de la commercialité, les experts examinent un certain nombre d'éléments. La jurisprudence exige que les modifications ainsi constatées aient une incidence effective sur le commerce considéré.
1° - Les éléments de mesure
Une demande en révision du loyer dans ce contexte peut être appuyée sur des modifications diverses de l'environnement des locaux loués :

  • desserte du site (création ou fermeture de stations de transports publics)
  • facilités de stationnement (aménagement d'un parking public)
  • environnement commercial (implantation ou disparition d'un commerce attractif,désaffection des lots voisins au sein d'une galerie commerciale)
  • * urbanisme et voirie (constructions nouvelles, modification des axes de circulation automobile, mise en voie piétonne), etc…
2°- L'incidence sur le commerce considéré
a. La notion de "commerce considéré"
La règle selon laquelle la modification des facteurs locaux de commercialité doit avoir une incidence sur le commerce exercé par le locataire est la même en cas de révision ou en cas de renouvellement. En effet, cette règle ne figure ni à l'article 27, ni à l'article 23-6, mais à l'article 23-4 qui définit les facteurs locaux de commercialité. Il est dit qu'ils "dépendent principalement de l'intérêt que présente, pour le commerce considéré, l'importance de la ville, du quartier ou de la rue où il est situé, du lieu de son implantation, etc..". La jurisprudence qui s'est développée à propos de renouvellements peut donc être transposée au cas des révisions.
On s'est demandé si "le commerce considéré", au sens de l'article 23-4 du décret du
30 septembre 1953 devait s'entendre des commerces contractuellement prévus dans la clause de destination du bail, ou au contraire du seul commerce effectivement exploité par le locataire. On sait en effet qu'un locataire, qui bénéficie d'un bail dont la destination est large, n'est pas obligé d'exploiter tous les commerces prévus au bail, et peut n'exploiter qu'un seul d'entre eux. Or, une modification de la commercialité peut éventuellement présenter un intérêt pour l'un des commerces prévus au bail, mais n'en présenter aucun pour le commerce effectivement exploité par le preneur.
Imaginons, de façon caricaturale, un locataire bénéficiant d'un bail tous commerces, mais exerçant dans les lieux loués une activité de vente par correspondance. Une amélioration de la commercialité ne présentera pas d'intérêt pour l'activité effectivement exercée, alors qu'elle justifierait au contraire un déplafonnement si l'on prenait en compte la destination contractuelle, c'est-à-dire les potentialités de développement. La Cour de Cassation a décidé qu'il convenait de se référer au commerce effectivement exploité par le preneur (5).
Il a ainsi été jugé qu'une commerçante, bien que titulaire d'un bail permettant tous commerces, devait bénéficier du plafonnement de son loyer, car elle vendait des vêtements d'enfants de bas de gamme et que "l'activité commerciale de la rue, qui tendait à se spécialiser dans la restauration, ne pouvait affecter un commerce qui ferme en fin d'après midi" (6). De même, dans une affaire où la destination du bail était large, le déplafonnement a été refusé, alors même qu'une évolution notable des facteurs locaux de commercialité était constatée, au motif qu'il n'apparaissait pas que cette évolution ait pu avoir une incidence significative sur le commerce de miroiterie effectivement exploité par le preneur (7).
Cette jurisprudence, qui s'est développée dans le cadre de procédures concernant des renouvellements de baux, est applicable dans le cadre d'une révision.
b) La modification défavorable
A propos d'un renouvellement, la Cour de cassation a jugé qu'une modification défavorable des facteurs locaux de commercialité pouvait justifier le déplafonnement (8). Cette jurisprudence peut être transposée à l'hypothèse d'une révision. Il faut supposer que le loyer d'origine avait été fixé à un montant très sous-évalué, soit par suite d'un plafonnement, soit pour tout autre cause, telle l'inexpérience du bailleur.
Supposons que le loyer d'origine était de 100, alors que la valeur locative de l'époque était trois fois supérieure : 300. Supposons que les facteurs locaux de commercialité se soient dégradés, et qu'en raison de cette dégradation, la valeur locative soit tombée, à la date de la révision, à 250. Si le loyer plafonné donne 105, le bailleur a tout intérêt à demander le déplafonnement puisque, malgré la baisse de la valeur locative, cette dernière reste très supérieure au loyer contractuel plafonné.
Dans cette hypothèse, les conditions du déplafonnement paraissent remplies, puisqu'il y a bien une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité (bien que défavorable, mais le texte ne distingue selon que la modification est favorable ou défavorable), qui a entraîné par elle-même une variation de plus de 10% de la valeur locative, en l'occurrence à la baisse. La dégradation de la commercialité a eu une incidence effective sur le commerce considéré.
S'il faut une modification de l'intérêt que présentent, pour le commerce considéré, les facteurs locaux de commercialité, une modification de cet intérêt ne doit pas être confondue avec une modification intéressante. Une détérioration matérielle de la commercialité remet en cause l'équilibre initial, rend nécessaire une nouvelle recherche de la valeur locative, et justifie le déplafonnement. Le tableau ci-après illustre ce cas particulier.
VALEUR LOCATIVE 300 250
LOYER CONTRACTUEL 100 PLAFOND 105
c. Le périmètre d'appréciation
Pour apprécier concrètement l'incidence d'une modification sur le commerce considéré, les experts doivent en déterminer le périmètre d’influence. De telles modifications sont à analyser au sein de la zone de chalandise théorique du commerçant locataire. La définition de ce périmètre suppose :
  • l’examen des produits ou prestations proposés
  • l’identification de la clientèle à laquelle ils sont destinés (particuliers ou professionnels, chalands de passage ou résidents, clients géographiquement dispersés, clientèle de notoriété)
  • l’analyse de la concurrence.
Ces recherches permettent de mesurer la sensibilité de l’activité à des modifications locales.

B — LE CARACTERE MATERIEL
Selon l'article 27, la modification des facteurs locaux de commercialité doit être "matérielle". Dans un récent arrêt, la Cour d'appel de Paris déplorait l'absence d'étude doctrinale de cette notion (9). Il est vrai que la doctrine est assez pauvre, et les exemples jurisprudentiels variables.
1°- Les hésitations de la doctrine
Dans le traité de MM. Derruppé, Brière de l'Isle, Lafarge et Maus, on peut lire que "la modification invoquée doit être matérielle, bien que l'on ne discerne pas les motifs de cette exigence. Cela impose d'écarter les modifications non matérielles, tel que l'abandon d'un projet de travaux, l'accroissement du trafic d'une aérogare, ou même la simple augmentation quantitative de facteurs anciens." (10) Ces trois derniers exemples sont seulement tirés de décisions jurisprudentielles anciennes et ne peuvent pas être érigées en règle générale.
L'étude la plus complète figure dans la thèse de Mme Marie-Pierre Bagnéris qui, après avoir cité divers auteurs, observe que la "notion de changement concret semble bien éclairer l'interprétation à donner de l'exigence légale de matérialité de la modification. C'est ainsi que l'augmentation des facteurs locaux de commercialité, par exemple l'augmentation de la clientèle d'un quartier, ne pourra entraîner le déplafonnement du loyer révisé que si elle est la conséquence directe de modifications tangibles ayant touché ce secteur. La jurisprudence a ainsi pu décider qu'il ne pouvait s'agir de simples projets de constructions non encore réalisées." (11) La modification matérielle devrait donc s'entendre d'une modification concrète, tangible, par opposition à un simple projet non encore réalisé.
En fait, la distinction de la modification "matérielle" de l'article 27, et de la modification "notable" de l'article 23-6 paraît assez ténue, sinon existante. Dans une étude récente
MM. François Robine et Antonio Vaz Da Cruz estimaient que, malgré cette différence de rédaction entre les deux textes, les motifs retenus dans les deux cas étaient en pratique identiques (12).
2°- Les paradoxes de la jurisprudence
La jurisprudence est évasive et paradoxale quant aux critères d’appréciation de la matérialité des modifications à prendre en compte. La relative modestie en volume des contentieux fondés sur l’application de l’article 27 n’a pas permis d’en dégager une définition prétorienne sans équivoque.
A titre d’illustration, l’amoindrissement de la fréquentation des transports publics a été considérée comme ne répondant pas aux exigences du Décret sur ce point.
A l’inverse, la désaffectation de nombreuses surfaces de bureaux a été jugée comme constituant une modification matérielle négative.
Dans les deux cas pourtant est recherchée la mesure de l’évolution du potentiel de clientèle, et dans bien des hypothèses, le déclin de la fréquentation d’une station de métro est directement lié à la réduction de la population salariée induite par la vacance des bureaux.
Une acception trop restrictive du caractère matériel de la modification peut conduire à des solutions paradoxales ou économiquement injustifiables, alors que la flexibilité des loyers est économiquement souhaitable.
3°- Pour une définition large de la matérialité
Si l'on se réfère au Littré, est matériel ce qui est formé de matière, ce qui tient de la matière. La matière est définie comme étant "tout ce qui se touche et a corps et forme". Ce critère simple et objectif devrait mettre fin aux hésitations, mais a suscité une divergence d'appréciation des soussignés, qui aboutissent cependant à la même conclusion.

  • JDB : Prenons le cas de l'arrivée de nouvelles enseignes dans un quartier. N'est-ce pas une modification matérielle ?
  • FMG : Il est admis que la fermeture de nombreux commerces voisins constitue une dépréciation physique négative susceptible d'autoriser la révision du loyer à la baisse, simplement parce qu'elle se traduit par une évasion des chalands. On peut donc considérer que le relais sur le site d'enseignes désuettes par d'autres enseignes notoires et à forte capacité d'attraction répond aux exigences du décret. Si rien n'est plus volatile, plus incorporel que le concept de notoriété, et donc moins matériel, il trouve sa traduction dans ce qu'il draine en densité de personnes, bien physiques quant à elles.
  • JDB : Certes, la "notoriété" est immatérielle. Mais l'enseigne, elle, est matérielle. Le nouveau commerce "se touche et a corps et forme". L'enseigne est bien apposée sur la vitrine et est bien tangible. Considérez ne serait-ce que les travaux de transformation et de rénovation des boutiques : on ne contestera pas que la réalisation de travaux est un fait matériel. La transformation des boutiques d'un quartier est donc une modification matérielle.
  • FMG : Il reste que l'enseigne est un élément incorporel du fonds de commerce. Le critère de la matérialité requis par le décret devrait être recherché non dans le seul fait générateur de l'évolution de la commercialité, mais surtout dans sa traduction immédiate. Cette approche est fidèle au décret, puisque doit être établie une nécessaire corrélation entre la modification de la commercialité et la valeur locative. Ce n'est pas l'implantation en soi d'une enseigne notoire qui améliore la valeur locative, c'est le potentiel de clientèle qu'elle attire au bénéfice des commerces voisins.
  • JDB : Finalement, vous considérez qu'un phénomène qui ne serait pas, à votre avis, matériel (l'arrivée d'enseignes) pourrait acquérir le caractère matériel, dès lors qu'il se traduirait par une densification des chalands, puisque les chalands, les personnes physiques, ne sont pas des fantômes et sont bien "matériels". Pour moi, l'arrivée d'enseignes est en soi une réalité matérielle suffisante. Mais l'orientation que vous suggérez est intéressante : ne pourrait-on pas considérer que l'augmentation du nombre des chalands, dans un quartier, constitue par elle-même une modification matérielle, peu important les causes de cette augmentation ? J'hésite à aller si loin.
  • FMG : Dès lors qu'il a été jugé que vacance de bureaux constituait une modification matérielle, on ne voit pas pourquoi le phénomène inverse ne serait pas également matériel. Si la disparition des salariés et la désertification des bureaux sont matérielles, l'augmentation du nombre des chalands qui passent dans une rue est également matérielle.

II — LA VARIATION DE 10% DE LA VALEUR LOCATIVE
La modification matérielle des facteurs locaux de commercialité doit avoir entraîné "par elle-même" une variation d'au moins 10% de la valeur locative. Que la modification ait lieu à la hausse ou à la baisse, on observera que le sens de la variation doit être le même pour les facteurs locaux de commercialité et la valeur locative. Il y a une corrélation nécessaire entre les deux, imposée par les mots "par elle-même".
On sait, en revanche, qu'il n'y a pas de corrélation nécessaire entre le sens de la variation de la valeur locative ou de la commercialité, et le sens de la variation des indices du coût de la construction (13).
Pour mesurer cette variation de 10%, il faut déterminer les dates d'appréciation de la valeur locative (A). On peut également se demander si cette appréciation doit se faire en valeur absolue ou en valeur relative (B).

A — DATES D'APPRECIATION
Pour une révision triennale classique, la méthode habituelle consiste à vérifier le montant de la valeur locative au début de la période triennale et à le comparer à celui de la valeur locative à la date de la révision, c'est-à-dire à la fin de cette période triennale. Si la comparaison entre les deux estimations fait apparaître un écart supérieur à 10%, et si cet écart résulte de l'évolution des facteurs locaux de commercialité, le déplafonnement est admis.
Il est donc nécessaire de procéder à deux estimations et l'on ne saurait se référer seulement au loyer contractuel. C'est la valeur locative qui doit avoir augmenté de 10%, le montant du loyer contractuel étant hors sujet.
Cependant, cette pratique habituelle n'est pas exactement conforme au texte. Le texte ne dit nullement qu'il faille comparer la valeur locative en début de période triennale avec celle en fin de période triennale. Le texte dit qu'il faut une augmentation de cette valeur locative résultant directement d'une modification des facteurs locaux de commercialité.
Il faut donc estimer la valeur locative avant la modification matérielle, puis après la modification matérielle.
Il ne faut pas confondre les conditions de mise en œuvre de la révision, à savoir le délai minimum de trois ans, avec les conditions du déplafonnement, qui doivent s'apprécier en fonction d'un événement ponctuel, sans rapport avec la date de la fixation initiale du loyer.
Prenons un exemple : supposons un bail, renouvelé en 1991, moyennant un loyer faible, par exemple de 60, alors qu'à l'époque la valeur locative était de 100. Supposons qu'en raison de la conjoncture la valeur locative soit tombée début 1994 à 80, et qu'en juillet 1994 survienne une modification matérielle locale, par exemple l'ouverture d'un palais des congrès attirant une très nombreuse nouvelle clientèle, bénéficiant au commerçant. Du fait de cette modification, la valeur locative remonte rapidement et peut être estimée, à la date de la révision, en 1995, à 105 (on suppose que la demande de révision a été formée 4 ans après le point de départ du bail). Si l'on compare la valeur locative au début et à la fin de la période de référence, l'écart est limité à 5%, et les conditions du plafonnement ne sont pas remplies. En revanche, si l'on compare la valeur locative avant la modification (80) et après la modification (105) les conditions du déplafonnement sont remplies.
Cette seconde méthode nous paraît plus conforme au texte. Le texte invite à vérifier l'évolution de la valeur locative résultant d'une modification, donc postérieure à cette modification. Le montant de la valeur locative deux ou trois ans avant la modification est indifférent.
VALEUR 105 LOCATIVE 100 80 1991 Juillet 1995
Point de départ 1994 Demande
du bail Modification de révision
matérielle

B — VALEUR ABSOLUE OU VALEUR RELATIVE
Il ne suffit pas que soit intervenue une modification de la commercialité, qu’elle soit matérielle et que la valeur locative ait évolué dans des proportions suffisantes.
Encore faut-il que puissent être établis une corrélation directe entre la modification observée et son impact sur la valeur locative, dans le principe et dans l’étendue.
Ceci souligne tout d’abord une différence substantielle avec le mécanisme du déplafonnement du loyer en renouvellement de bail.
En matière de révision doit être "rapportée la preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de 10% de la valeur locative". Il ne peut y avoir d’antagonisme entre les courbes d’évolution de la commercialité et de la valeur locative.
"Par elle-même" : une lecture rigoureuse du texte voudrait que soit gommée l’influence de la conjoncture, voire celle de la simple érosion monétaire, dans le rapprochement de la valeur locative à chacune des échéances de la période de révision.
La mesure de l’écart de 10% ou plus devrait ainsi être appréciée non en valeur absolue mais en valeur relative.
A titre d’exemple, pourrait permettre la mise en œuvre de l’article 27 une modification favorable qui, dans un conjoncturel marqué par un déclin général du marché locatif supérieur à 10% sur la période, aurait permis le simple maintien des valeurs locatives d’origine.
Le seuil à partir duquel peut être admise une modification de la commercialité peut paraître mieux défini en matière de révision que de renouvellement de bail : dans ce second cas, la référence au caractère "notable" de cette modification ménage la part de subjectivité de l’Expert puis du Magistrat.
L’exigence d’une correction positive ou négative, dosée à 10% au moins de la valeur locative, n’introduit pourtant de sécurité juridique qu’apparente.
Là encore, la mesure de l'écart de valeur locative comporte un risque de subjectivité.
Cependant, une lecture économiquement réaliste du décret permet de prendre en compte les
à-coups récents du marché locatif.
1. La révision triennale du loyer du bail commercial à la baisse, par Jehan-Denis Barbier, Gaz. Pal. 1997.2. doctr. p.1086.
2. Cass. 3e civ. 19 avril 2000, Gaz. Pal. des 14 et 16 mai 2000, note Barbier.
3. Le prix du bail renouvelé : encadrement ou liberté ? par Madame Fossaert-Sabatier, rapport de la Cour de cassation pour 1999.
4. Cass. 3e civ. 23 février 1994, Administrer juin 1994 p.25, note Barbier ; v. le Statut des Baux Commerciaux, Gaz. Pal. éd. 2000, p.121 et s.
5. Cass. 3e civ. 17 février 1981, Gaz. Pal. 1981.2. panor p. 243 ; Cass. 3e civ. 4 mars 1987, Gaz. Pal. 1987.1. panor p. 117 ; Cass. 3e civ. 25 avril 1990, Loyers et copr. 1990, n° 269 ; Cass. 3e civ. 8 janvier 1997, Gaz. Pal. 1997, panor. p. 227 — Administrer mai 1997, p. 35, note Boccara, Lipmann-Boccara et Sainturat ; Cass. 3e civ. 16 juillet 1998, Administrer novembre 1998, p. 32, note Barbier.
6. Cass. 3e civ. 25 avril 1990, Loyers et copr. 1990, n° 269.
7. Cass. 3e civ. 16 juillet 1998, Administrer novembre 1998, p. 32, note Barbier.
8. Cass. 3e civ. 13 juillet 1999, Gaz. Pal. des 17 et 18 septembre 1999, p.26, note Barbier.
9. C. Paris (16e ch. A) 26 mai 1999, Loyers et copr. 1999, n° 186, spécialement le 6ème considérant.
10. Baux Commerciaux, D. 1979, p.387.
11. Les modifications du loyer du bail commercial, par Marie-Pierre Bagnéris, thèse Toulouse 1995.
12. Evolution des critères de la modification des facteurs locaux de commercialité dans le décret du 30 septembre 1953 : L'émergence de l'incorporel, par François Robine et Antonio Vaz Da Cruz, Gaz. Pal; 1998.1. doctr. p.451.
13. Cass. 3e civ. 16 décembre 1998, Gaz. Pal. des 30 juin et 1er juillet 1999, p. 22, note Brault.


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